追诉漏罪与裁量新罪如何确定总和刑期/高西红

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从一名卫生执法人员涉嫌玩忽职守罪说开去

韩怀忠

　 据媒体报道，2006年年７月13日凌晨３时许，27岁的杨守峰因腹痛来到郑州市十八里河镇站马屯新村，在张法合无证非法开设的“康复门诊”内就医，张法合在听取了患者叙述的病情后，对其实施氨基比林与654－2混合注射、５种以上的口服抗菌药物重复用药，并对其进行洁霉素与庆大霉素混合输液。杨守峰在输液的过程中，突然出现头晕、恶心等异常症状。张法合虽进行心脏按摩并拨打了120急救电话，但120医生到达时，杨守峰已死亡。

　 郑州市公安局刑事科学技术研究所鉴定结论指出：“张法合在对杨守峰治疗中存在多种问题，杨守峰符合药物过敏性休克死亡，其死亡可能与张法合临床用药不规范有关。”

　 2007年初，郑州市管城区人民法院以非法行医罪，依法判处张法合有期徒刑10年零６个月。但此案并未就此了结，在办理张法合案件的同时，郑州市管城区人民检察院将目光投向了郑州市管城区卫生监督所监督一科科长刘军锋身上，并于2007年8月13日，将其以涉嫌玩忽职守罪公诉至管城区人民法院。读到这则消息，除了为被起诉的卫生执法人员惋惜外，确实还有如鲠在喉的感觉。

　 因非法行医致人死亡的案件并不少见，而以涉嫌玩忽职守罪被公诉至法院的卫生执法人员并不多，正如无证驾驶导致交通事故致人死亡的事件屡见不鲜，而没听说有哪个交警因此被公诉至法院一样。因为无论是非法行医还是无证驾驶，其形成的原因是多方面的，我们不能简单地将其的存在与负有监管责任的人尽没尽责划上等号。

　 各级卫生执法机构打击非法行医行为多么艰难，只要在“谷歌”上搜索一下“黑诊所”就知道了，与此相关信息多达33万余条，这些与黑诊所相关的信息，往往又都与另外两个词相关联：一个是夺命，另一个是取缔（或查封、捣毁）。这一方面说明黑诊所在危害人民健康，另一方面说明，各级卫生执法机构在极力履行监管职责，查办非法行医行为，净化医疗服务市场。黑诊所之所以屡禁不绝，绝不单纯是一个地方的卫生执法人员监管没到位的问题，而是有着极其深刻的社会根源。

　 首先，医疗保障不健全，群众看病难、看病贵，使得小诊所成了城市低收入群体，特别是外来打工者的最先选择，黑诊所也就有了赖以生存的市场环境。

　 其次，卫生监管不力，这主要源于多年来卫生行政部门并没有一支专门从事医疗市场监管的执法队伍，虽然近年来成立的卫生监督局（所）将医疗市场监管列入了自己的职能，但队伍数量不足、执法水平不高的问题不是短时间内所能解决的，监管不力的现象存在也就在所难免了，因体制而产生的问题，不能让具体负责监管的个人承担责任。

　 再其次，在现实情况下，非法行医的特殊性使得卫生执法人员很是无能为力。以本案为例，新闻中提到，对当地诊所负有卫生监督责任的刘军锋，曾在2006年３月带领本科室卫生监督员在例行检查时发现了这家诊所，只是因其未开门营业，就放弃检查。一方面我们不能原谅刘军锋在那以后的3个多月的时间里没有再次对其进行检查，另一方面，我们也体谅他的难处，一是人员少，监管面宽，可能没顾过来，二是在现实社会里，许多黑诊所都是隐藏在行医者的住家内，有的也没有明显标识，卫生执法人员很难发现，更无权进入其住房内进行检查，即使查到了，其诊室内往往只放几个空药箱，一个听诊器，一支体温表，即使明知其住房内藏有值钱的药物，但卫生执法人员也不能进屋搜查，将其取缔后，其还可换个更隐蔽的地方继续行医，没收和罚款等处罚达不到伤筋动骨的程度。

　 如果不考虑上述因素，就一口咬定刘军锋没再去检查这家黑诊所，让其成了漏网之鱼，最终造成夺命惨局，就犯了玩忽职守罪是有失公正的。

　 玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确地履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益追受重大损失的行为。玩忽职守行为与造成的重大损失结果之间，必须具有刑法上的因果关系，这是确定刑事责任的客观基础。玩忽职守行为与造成的严重危害结果之间的因果关系错综复杂，有直接原因，也有间接原因；有主要原因，也有次要原因；有领导者的责任，也有直接责任人员的过失行为。构成本罪，应当追究刑事责任的，则是指玩忽职守行为与造成的严重危害结果之间有必然因果联系的行为，否则，一般不构成玩忽职守罪，而是属于一般工作上的错误问题，应由行政主管部门处理。

　 笔者认为，在本案中，刘军锋未对张法合进行查处与杨守峰的死亡并没有必然的因果联系。郑州市公安局刑事科学技术研究所的鉴定没有明确指出杨守峰的死亡肯定是由张法合的行医行为造成的，从该鉴定书的综合分析中也不能得出这一结论，而药物过敏性休克死亡，即使在合法医疗机构也可能发生。如果本案刘军锋是在接到群众举报或与非法行医相勾结如收取好处后故意不去查处，或明明发现此处为非法行医点而不去查处，在这种情况下被追究刑事责任还理所应当。但据知情人讲，在此黑诊所治死人以前，当地卫生执法机构根本就没发现其有非法行医行为，在2006年3月查处其对面的黑诊所“回春堂诊所”时，张法合的诊所就没开门，门外也无任何行医的标志。正因为如此，刘军锋没有进一步追踪查处张法合的诊所，属于一般工作上的错误和责任心不强的问题，应由其所在单位的行政主管部门追究其行政责任。

　 笔者这样说，丝毫没有替当事人开脱责任的意思，只是不明白，我们的行政手段哪儿去了？我们不是有行政问责吗？在本案中，放任行政资源闲置而浪费司法成本的做法，从保护干部、教育本人、警示他人的角度看是最佳选择吗？

　 事实上，自从党的十六大提出“实行党政领导干部职务任期制、辞职制和用人失察失误责任追究制”以来，行政问责已经成为政治生活中的一种常态。大到卫生部部长，小到一般的干部，相继有一批官员因为问责制而去职或受到其他的行政处分，应当说，有权必有责，用权受监督的执政理念已经在实践中得到体现。问责制是建立权责对等的现代政府的基本要求，也是公共行政的基本原则。

　 但从现有的问责事件看，问责范围存在一定的不确定性，许多地方和领域，都是在事故或事件引起上层或公众的关注后，才问责。而且问责对象具体到何人，责任如何分配，也带有一定的不可预期性。这种不可预期性又与权责不清相连，因而很难令当事人心服口服。久而久之，会使问责流于形式，也使得司法被迫介入，出现本案这种许多人不愿看到的结果。

　 医疗市场服务秩序事关人民群众生命安全，任何疏忽都有可能造成无法挽回的结果。通过本案，希望各级卫生监管部门及其工作人员要切实负起监管责任，通过有效的行政问责，即可提高相关工作人员责任心，也可防止事态扩大，导致司法介入。

机动车第三者责任保险被动了手脚？

在交通事故频发的今天，机动车交通事故责任强制保险和商业机动车第三者责任保险共同发挥着及时补偿受害人损失的重要作用，此类责任保险也无愧于社会稳定器的称号。然而近一两年，笔者在办理交通事故赔偿案件和接待当事人咨询中，常常听到有车主抱怨，自己为了减轻和转移在交通事故中可能承担的赔偿责任，针对性地投保了机动车第三者责任险，但发生交通事故导致本车上其他人员伤亡后，保险公司却以这属于第三者责任险的除外责任，没有另行投保车上人员责任险而拒绝赔偿。虽然知道依据保险合同，无法打赢对保险人的官司，但他们仍然心存疑惑，想知道在法律上，保险车辆上除司机以外的其他人员，如随车乘员、旅客、押运工等是否在第三者的范围之内。
我国调整商业保险法律关系的特别法－《保险法》第65条第4款规定，“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”，这里的第三者是指合同之外的所有第三人。机动车第三者责任险是责任保险中的一种，自然，除车主和司机之外的其他车上人员无疑应在第三者范围之内。由于被保险人在交通运行中可能致人损害，需要承担巨额赔偿责任，为将自己的风险合法地转嫁并使受害的第三者能够获得充分救济，因此才有投保机动车第三者责任险之必要。车上人员在车辆运行过程中虽身处车内，但其并非车辆的实际控制人，几无能力阻止交通事故的发生。他们在交通事故发生受到损害后，不论与被保险人存在雇佣关系，还是存在运输合同关系，均可依法要求被保险人承担损害赔偿责任。
笔者认为，现行的机动车第三者责任险使用了《保险法》中的法律概念与定义，却没有保持与法律概念外延的一致，保险人在拟定保险条款时，有意增加限制性定语，将第三者界定为“除投保人、被保险人、保险人以外的，因保险车辆发生意外事故遭受人身伤亡或财产损失的保险车辆下的受害者”，直接将本车上其他人员排除在第三者之外，其实是与法律规定相冲突的。有些保险公司则以免责条款的形式规定于第三者责任保险条款中，根据我国《合同法》第40条的规定，“提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”，第三者责任保险合同将车上人员排除在第三者范围之外，是对被保险人获得保险赔偿权利的限制，要求另行投保车上人员责任险，属于加重对方责任，当属无效条款。
就保险公司要求另外投保的车上人员责任险的保险责任条款来看，“发生保险事故，造成保险车辆上人员的人身伤亡，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人负责赔偿。”，也明显是刻意把车上人员直接从第三者中剔了出去，另设收费险种。上述做法，如同现在的医院将本来的一项收费分解成若干个收费项目的做法，经营者无疑是会大大的获利，只是受到蒙蔽的广大车主却还得再加一份钱，以达到所谓的全险保障。
车上人员不能进入第三者责任保险理赔范围在现实中还导致了下列问题：在很多交通事故中，明明是一方驾驶员的全部责任，其所驾驶车辆的乘员死亡或者受到伤害，但驾驶员及车主却没有赔偿能力，这时，事故处理交警往往为了使受害人得到部分赔偿而不得不违心给另一方驾驶员加上一定的责任，以便能使用该车的交强险保险金额来赔付受害者。
各商业保险公司如能真正认识到这种做法侵害到了广大车主的利益，而想纠正这种错误，笔者认为不外乎两个办法：一是保险公司修改第三者责任险相关条款，依照人们通常的理解，将车上人员责任涵盖于第三者责任险保险责任范围，以使险种名称内容与法律规定相一致，还其本来的面目，保险费率可适当调整；二是保持现在的保险责任范围不变，与车上人员责任险并存，但需改变该险种称谓，比如称之为“撞击他人他物责任险”等类似的名称。
　　
　
　　　（作者：魏海渊 山西雅德律师事务所）