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论公共秩序保留与法律规避之间的关系/袁征

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 07:27:10  浏览:9944   来源:法律资料网
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论公共秩序保留与法律规避之间的关系

袁征


一,公共秩序保留

1,公共秩序保留的定义

  所谓“公共秩序保留”,是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。“公共秩序保留”(reservation of public order)是我国法律上的称谓,在法国习惯称为“公共秩序”(public order),在德国称为“保留条款”(vorbehaltsklausel),而英美法国家则惯用“公共政策”(public policy)。“公共秩序保留”作为排除外国法适用的一种手段或制度,其产生可以追溯到意大利法则区别说时代, 经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。1904年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。

2,公共秩序保留制度的作用:

(1)、当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时,排除或否定外国法的作用。
(2)、由于涉及国家或社会的重大利益,道德和法律的基本原则,对特定的问题必须直接适用内国法的某些强制性规定,从而排除了外国法的适用,即肯定适用内国法的作用。

3,案例分析

  在贺尔泽诉德国帝国铁路局案中,贺尔泽是德国公民,犹太血统。1931年末,贺尔泽被任命为德国帝国铁路局总管。1933年,帝国铁路局总经理免去了贺尔泽的职务,理由是:根据德国当局关于非雅利安人的立法,必须解除犹太人的职务。贺尔泽是犹太人,所以必须解除其职务。贺尔泽考虑到该铁路局在纽约数家银行有存款帐户,于是,他去美国并在纽约法院对德国帝国铁路局提起诉讼。  审理本案的柯林斯法官承认,根据贺尔泽与帝国铁路局之间的契约是在德国订立,且在德国履行这一情况来看,是应适用德国法律的。但他以非雅利安人的法律违背美国的公共秩序为由拒绝适用德国法律。从该案中我们可以看出,公共秩序保留对一个国家维护自己的一些基本的法律权利、自由观念和价值取向来说是至关重要的。有利于维护国家或社会的重大利益,道德和法律的基本原则。

二, 法律规避的概念与作用

1,法律规避的概念
  国际私法中的法律规避又称“法律欺诈”,是指涉外民事法律关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律,故意制造一些条件,利用冲突规范,使对其有利的另一国法律得以适用的行为。冲突规范本身是一种间接规范,是通过连接点来指示应适用的准据法。当事人基于对法律的了解和对法律后果的预见性,往往故意制造或改变某一连接点,以企图达到适用法律的目的。

2,法律规避的功能与作用
(1)防止了法律欺诈行为目的的实现。
(2),在审判实践中,认定当事人规避外国法无效的也极少。笔者认为,形成这种状况的主要原因是: 当事人规避某国法,对内国一般不具有社会危害性。对规避该国法行为的认定极困难,很难判定当事人是否具有规避该国法律的故意,这就需要作大量细致的审查工作,这种审查会加大法官的工作量。

3, 案例分析
  1878年法国最高法院审理的鲍富莱蒙案。该案原告鲍富莱蒙王子与一比利时女子结婚,该女子成为法国王妃并取得法国国籍。王妃为达到与当时的罗马尼亚王子比贝斯哥结婚的目的,首先于1874年在法国取得了“别居”的判决(当时法国的法律只允许别居不允许离婚)后,移居德国并加入德国国籍,之后在德国法院获得与鲍富莱蒙离婚的判决,随后在柏林与比贝斯哥王子结婚,后又以德国公民身份回到法国。鲍富莱蒙便向当地法院起诉,要求法院宣告其妻加入德国国籍,离婚及再婚一系列行为均属无效。根据当时法国冲突规范的规定,离婚应适用当事人本国法,即该案应依据德国法来确定王妃在德国与鲍富莱蒙离婚是否有效。但是法国最高法院认为,王妃移居德国并取得德国国籍的目的是为了规避法国关于禁止离婚的法律规定,是一种逃法行为,性质上构成欺诈,所以王妃此行为获得的离婚再婚,均属无效。法律规避否决了当事人的欺诈行为,在维护法国当时的法律的效力上起到了积极的作用,但是这个案子的当事人都是王公贵族,在社会上有很大影响力,要是普通人,如何判断他是恶意的呢?当事人的行为是合法的,也是符合程序的,我们只能从恶意上去判断是否构成规避行为,然而这是很难准确判断,即使准确,也很难有说服力,有调整行为人的思想之嫌。

三,公共秩序保留与法律规避二者关系

1,联系

  都维护了国内法的权威,都排除了某个外国法的适用,维护的利益都是符合本国法的价值理论。许多学者认为,法律规避是属于公共秩序保留或者是公共秩序保留的一种特殊形式,英国法律甚至把公共秩序保留作为法律规避的一种,这更进一步说明二者之间有着重大的共同点。

2, 区别

  法律规避是一个独立的问题。虽然法律规避与公共秩序保留在结果上都导致排除本应适用的外国法,但两者的性质却不相同。因公共秩序保留而不适用外国法是着眼于外国法的内容及其导致的结果,属于实体正义问题;而因法律规避而不适用外国法却是着眼于当事人的欺诈问题,属于形式正义问题,二者之间又有着质的区别:

(1)法律规避和公共秩序保留的产生原因不同。法律规避是由于当事人故意改变连接点的行为造成的,公共秩序保留则是由于冲突规范所指定援用的外国法的内容及其适用与该冲突规范所属国的公共秩序相抵触引起的; 
(2)进行法律规避是一种个人行为,而适用公共秩序保留是一种国家机关的行为; 
(3)对当事人来讲,法律规避和公共秩序保留的后果也是不一样的。因公共秩序保留而不适用冲突规范所援用的外国法,当事人无需负任何法律上的责任;而由于否定法律规避行为不适用外国法时,当事人企图适用某一种外国法的目的不仅不能达到,还可能要对其法律规避的行为负法律上的责任; 
(4)法律规避既可以保护内国法也可以保护外国法;公共秩序保留保护的是内国法,而且是内国法的基本原则和精神; 
(5)公共秩序保留在各国的法律中都有规定,而法律规避多数国家并未明文规定。 

四, 公共秩序保留与法律规避的发展趋势

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全国人民代表大会常务委员会关于批准《全国人民代表大会澳门特别行政区筹备委员会工作情况的报告》和全国人民代表大会澳门特别行政区筹备委员会结束工作的建议的决定

全国人民代表大会常务委员会


全国人民代表大会常务委员会关于批准《全国人民代表大会澳门特别行政区筹备委员会工作情况的报告》和全国人民代表大会澳门特别行政区筹备委员会结束工作的建议的决定


(1999年12月25日)

第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议审议了全国人大澳门特别行政区筹委会主任委员钱其琛所作的《全国人民代表大会澳门特别行政区筹备委员会工作情况的报告》和《全国人民代表大会澳门特别行政区筹备委员会关于建议筹委会结束工作的报告》。会议认为,全国人民代表大会澳门特别行政区筹备委员会自1998年5月5日成立以来,按照《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》和全国人民代表大会及其常务委员会的有关规定,做了大量的、卓有成效的工作,经过全体成员的共同努力,圆满地完成了筹备成立澳门特别行政区的各项工作。会议决定,批准《全国人民代表大会澳门特别行政区筹备委员会工作情况的报告》;批准全国人民代表大会澳门特别行政区筹备委员会关于筹委会结束工作的建议。

本溪市机动车维修行业管理办法

辽宁省本溪市人民政府


本溪市人民政府令第44号


  《本溪市机动车维修行业管理办法》,业经1996年12月2日本溪市人民政府第119次常务会议通过,现予发布施行。

                         1997年5月4日

           本溪市机动车维修行业管理办法

第一章 总则





  第一条 为加强我市机动车维修行业管理,建立正常的经营秩序,保护经营者与用户双方的合法权益,根据《辽宁省道路运输管理条例》等规定,结合我市实际,制定本办法。


  第二条 本办法所称机动车维修是指除拖拉机以外的机动车(含搬运装卸机械、挖掘机械)大修、总成修理、专项修理和维护。


  第三条 凡在我市行政区域内从事机动车维修业务的单位和个人(统称经营者),必须遵守本办法。


  第四条 市、自治县人民政府交通行政主管部门(以下简称交通主管部门)是本行政区域机动车维修行业的主管部门,由其所属的道路运输管理机构履行具体管理职责。
  工商、公安、税务、物价、环保、技术监督、土地规划、公用事业等部门要按照各自的法定职责,配合交通主管部门对机动车维修行业实施管理。


  第五条 交通主管部门应按照建立统一、开放、竞争、有序的机动车维修市场的要求,遵循多家经营、多种经济成份协调发展的原则,对机动车维修行业进行统筹规划、协调服务和管理监督。

第二章 开业和停业





  第六条 凡从事机动车维修业务的经营者必须具备与其经营范围、经营规模相适应的维修厂房、停车场地、设备、资金和专业技术人员,并有独立承担民事责任的能力。
  城市建成区内的繁华区、商业集中地段、公共场地、人行道、住宅区和学校、医院以及机关、企事业单位建筑红线内一律不得从事机动车维修活动。已经批准设立的机动车维修网点,应限期迁移或停止维修业务。
  审批设立在公路沿线的机动车维修网点,按《中华人民共和国公路管理条例》规定执行。


  第七条 申请从事机动车维修业务的经营者,必须按下列规定履行开业审批手续:
  (一)单位持主管部门、个人持所在街道办事处或乡(镇)人民政府证明向所在地交通主管部门提出申请;
  (二)交通主管部门就设点布局、开业技术条件、维修类别等内容进行审查,在接到申请后30日内作出审查结论。审查合格的,核定维修类别,发给《经营许可证》;
  (三)申请者凭交通主管部门核发的《经营许可证》,到当地工商行政管理部门办理《营业执照》并到税务部门进行税务登记后,方准开业。
  申请经营大修、总成修理类别的机动车维修业务,须经市交通主管部门审查批准。
  与港、澳、台胞和外商合资、合作经营机动车维修业务的,应持外经贸部门证明到当地交通主管部门办理上述开业审批手续。
  未经批准,任何单位和个人不得从事机动车维修业务。


  第八条 经批准从事机动车维修业务的经营者,在领取《经营许可证》办理《营业执照》6个月后未营业的,取销营业资格,并从领取《营业执照》之日起计收各种规费。


  第九条 经营者必须在核定的维修类别范围内从事经营活动。经营者合并、分立或改变经营范围,必须提前30日批经原批准交通主管部门审批,并到工商行政管理部门办理变更登记。
  经营者必须在核定的经营场地从事经营活动。超出核定的经营场地范围或者迁移经营场地,必须按第七条规定重新办理审批手续,否则视为无证经营。


  第十条 经营者歇业的,必须提前30日报原批准交通主管部门办理歇业手续。大修类、总成修理类歇业时间不得超过三个月,维护类不得超过二个月,其余不超过一个月。
  未办理歇业手续自行歇业的视为营业,必须交纳各种规费。
  经营者停业的,必须提前30日向当地交通主管部门提出申请。经批准后,缴回《经营许可证》,到工商行政管理部门和税务部门办理注销手续,未办理停业手续自行停业的,视为营业,必须交纳各种规费。

第三章 经营管理





  第十一条 机动车维修业务经营及其从业人员在开业前和经营过程中必须参加交通主管部门举办的岗位培训,凭培训合格证到交通主管部门履行从业登记手续。


  第十二条 经营者必须严格执行国家机动车修理技术标准和交通部行业标准及省机动车维护细则。


  第十三条 经营者进行机动车大修、总成修理和二级以上维修维护作业,必须与用户签订维修合同。维修竣工车辆必须签发出厂合格证,同时提供当车次修理的全部技术资料。维修不合格车辆不得出厂。


  第十四条 经营者必须健全车辆维修质量检验制度,配备专(兼)职技术质量检验人员。技术质量检验人员须经市交通主管部门培训,取得《检验员证》后方可上岗。


  第十五条 机动车维修不准使用劣质配件,关键部位不准使用修复旧件。
  机动车维修实行质量保证期制度。在质量保证期内,因维修质量问题发生故障的,经营者应予无偿返修;造成车辆损坏的,应负赔偿责任。
  机动车维修发生质量争议,可由当事人双方协商解决,也可由交通主管部门调解解决;当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的,可依法申请仲裁或提起诉讼。


  第十六条 经营者必须使用交通主管部门统一印制的维修行业各种施工单据,按规定项目如实填写,所填写内容与施工单、领料单、结算单必须保持一致。


  第十七条 经营者依据核定的经营范围建立业务台帐和相应的财务管理制度,按期向交通主管部门报送有关资料。


  第十八条 经营者不得承修报废的机动车辆,不得利用配件拼装机动车。
  具备肇事机动车辆修理资格的经营者,凭用户提供的公安部门出具的肇事车辆处理证明维修肇事车辆。


  第十九条 交通主管部门应经常对经营者的经营资格进行考核监督,对达不到核定维修类别经营条件的,及时作出降级或停业处理。


  第二十条 《经营者许可证》必须按规定进行年度审验。

第四章 收费和票据管理





  第二十一条 经营者应严格执行《辽宁省机动车维修行业工时定额》和市物价、交通部门核定的工时费用标准。工时费和材料费不得混列结算,不得将非维修配件及其它物品计入修理费用。经营者必须到当地物价部门办理《经营性收费许可证》,并明码标价,接受有关部门和用户的监督。


  第二十二条 经营者必须使用修车专用发票,按照规定内容详细填写,并妥善保管,不得涂改、伪造、损毁、转让、倒卖,不得以其它发票代替修车专用发票使用。
  经营者持交通主管部门核发的《修车专用发票领购单》,到当地税务部门申领印有税务部门发票监制印章的普通修车发票和增值税修车发票。


  第二十三条 经营者必须于每月10日前向当地交通主管部门交纳规费。

第五章 监督与处罚





  第二十四条 未经批准无《经营许可证》从事机动车维修业务的经营者,由交通主管部门责令停业,没收全部非法所得,并可处以非法所得额1至3倍罚款。其非法所得额的确定,按工时定额标准核算。
  对未经批准非法从事机动车维修业务的个人,由交通主管部门处以50元罚款。
  拒不交纳罚款或当场交纳罚款有困难的,可暂时留置修理工具,待交纳罚款时当即返还。


  第二十五条 伪造、涂改、倒卖、转让《经营许可证》的,由交通主管部门收缴《经营许可证》,没收全部非法所得,并处以500元以上1000元以下罚款。


  第二十六条 在规定时间不进行年度审验继续使用《经营许可证》的,由交通主管部门处以300元以上500元以下罚款。


  第二十七条 违反第九条第一款规定的,由工商行政管理部门或交通行政主管部门责令改正,没收全部非法所得,并可处以非法所得额1至2倍罚款。


  第二十八条 违反第二十二条规定的,由交通主管部门配合税务部门依法查封、扣押或者销毁全部非修车专用发票,没收全部非法所得和作案工具,并处以10000元以下罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  违反价格管理规定的,由物价管理部门按规定处罚。


  第二十九条 有违反本办法规定其它行为的,由交通主管部门给予批评教育,并按下列规定给予处罚:
  (一)违反第十条规定的,扣留或收缴《经营许可证》。
  (二)违反第十一条、第十四条规定的,责令改正,并处以300元以上500元以下罚款。
  (三)违反第十二条、第十三条和第十五条第一款规定的,责令无偿返修,赔偿返修期间用户经营损失,同时处以500元以上1000元以下罚款。
  (四)违反第十六条、第十七条规定的,处以100元以上300元以下罚款。
  (五)违反第十八条第一款规定的,责令将拼装车辆解体,没收全部非法所得,并处以每辆车10000元罚款;违反第十八条第二款规定的,没收全部非法所得,并处以非法所得额30%的罚款。
  (六)违反第二十一条规定的,责令返还多收费用,并处以非法所得额3倍以下罚款。
  (七)违反第二十三条规定的,责令限期补交,并按日收取应交额5‰的滞纳金。


  第三十条 罚款必须使用财政部门统一印制的罚款收据。罚没款一律上缴财政。


  第三十一条 交通主管部门做出收缴《经营许可证》处罚决定时,应通知工商行政管理部门收缴《营业执照》。


  第三十二条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请复议或提起诉讼。


  第三十三条 交通执法人员在执行公务时,应秉公执法,对玩忽职守、徇私舞弊的,由所在单位或者上级主管部门视情节轻重给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附则




  第三十四条 本办法自发布之日起施行。



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