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外国的组织或者个人来华测绘管理暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-05-29 16:38:10  浏览:9644   来源:法律资料网
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外国的组织或者个人来华测绘管理暂行办法

国土资源部


中华人民共和国国土资源部令

第 38 号

  《外国的组织或者个人来华测绘管理暂行办法》,已经2006年11月20日国土资源部第5次部务会议通过,现予公布,自2007年3月1日起施行。《外国的组织或者个人来华测绘管理暂行办法》由国家测绘局负责监督执行。
                         部 长  孙文盛
    二○○七年一月十九日



外国的组织或者个人来华测绘管理暂行办法

  第一条 为加强对外国的组织或者个人在中华人民共和国领域和管辖的其他海域从事测绘活动的管理,维护国家安全和利益,促进中外经济、科技的交流与合作,根据《中华人民共和国测绘法》和其他有关法律、法规,制定本办法。
  第二条 外国的组织或者个人在中华人民共和国领域和管辖的其他海域从事测绘活动(以下简称来华测绘),适用本办法。
  第三条 来华测绘应当遵循以下原则:
  (一)必须遵守中华人民共和国的法律、法规和国家有关规定;
  (二)不得涉及中华人民共和国的国家秘密;
  (三)不得危害中华人民共和国的国家安全。
  第四条 国务院测绘行政主管部门会同军队测绘主管部门负责来华测绘的审批。
  县级以上各级人民政府测绘行政主管部门依照法律、行政法规和规章的规定,对来华测绘履行监督管理职责。
  第五条 来华测绘应当符合测绘管理工作国家秘密范围的规定。测绘活动中涉及国防和国家其他部门或者行业的国家秘密事项,从其主管部门的国家秘密范围规定。
  第六条 外国的组织或者个人在中华人民共和国领域测绘,必须与中华人民共和国的有关部门或者单位依法采取合资、合作的形式(以下简称合资、合作测绘)。
  前款所称合资、合作的形式,是指依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》的规定设立合资、合作企业。
  经国务院及其有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准,外国的组织或者个人来华开展科技、文化、体育等活动时,需要进行一次性测绘活动的(以下简称一次性测绘),可以不设立合资、合作企业,但是必须经国务院测绘行政主管部门会同军队测绘主管部门批准,并与中华人民共和国的有关部门和单位的测绘人员共同进行。
  第七条 合资、合作测绘不得从事下列活动:
  (一)大地测量;
  (二)测绘航空摄影;
  (三)行政区域界线测绘;
  (四)海洋测绘;
  (五)地形图和普通地图编制;
  (六)导航电子地图编制;
  (七)国务院测绘行政主管部门规定的其他测绘活动。
  第八条 合资、合作测绘应当取得国务院测绘行政主管部门颁发的《测绘资质证书》。
  合资、合作企业申请测绘资质应当具备下列条件:
  (一)符合《中华人民共和国测绘法》以及外商投资的法律法规的有关规定;
  (二)符合《测绘资质管理规定》的有关要求;
  (三)合资、合作企业须中方控股;
  (四)已经依法进行企业登记,并取得中华人民共和国法人资格。
  第九条 合资、合作企业申请测绘资质应当提供下列材料:
  (一)《测绘资质管理规定》中要求提供的申请材料;
  (二)中方控股的证明文件;
  (三)企业法人营业执照;
  (四)国务院测绘行政主管部门规定应当提供的其他材料。
  第十条 测绘资质许可依照下列程序办理:
  (一)提交申请:合资、合作企业应当分别向国务院测绘行政主管部门和其所在地的省、自治区、直辖市人民政府测绘行政主管部门提交申请材料;
  (二)初审:国务院测绘行政主管部门在收到申请材料后依法作出是否受理的决定。决定受理的,应当及时通知省、自治区、直辖市人民政府测绘行政主管部门进行初审。省、自治区、直辖市人民政府测绘行政主管部门应当在接到初审通知后20个工作日内提出初审意见,并报国务院测绘行政主管部门;
  (三)审查:国务院测绘行政主管部门接到初审意见后5个工作日内送军队测绘主管部门会同审查,并在接到会同审查意见后8个工作日内作出审查决定;
  (四)发放证书:审查合格的,由国务院测绘行政主管部门颁发相应等级的《测绘资质证书》;审查不合格的,由国务院测绘行政主管部门作出不予许可的决定。
  第十一条 申请一次性测绘的,应当提交下列申请材料一式三份:
  (一)申请表;
  (二)国务院及其有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府的批准文件;
  (三)按照法律法规规定应当提交的有关部门的批准文件;
  (四)外国的组织或者个人的身份证明和有关资信证明;
  (五)测绘活动的范围、路线、测绘精度及测绘成果形式的说明;
  (六)测绘活动时使用的测绘仪器、软件和设备的清单和情况说明;
  (七)中华人民共和国现有测绘成果不能满足项目需要的说明。
  第十二条 一次性测绘应当依照下列程序取得国务院测绘行政主管部门的批准文件:
  (一)提交申请:经国务院及其有关部门批准,外国的组织或者个人来华开展科技、文化、体育等活动时,需要进行一次性测绘活动的,应当向国务院测绘行政主管部门提交申请材料。
  经省、自治区、直辖市人民政府批准,外国的组织或者个人来华开展科技、文化、体育等活动时,需要进行一次性测绘活动的,应当向国务院测绘行政主管部门和省、自治区、直辖市人民政府测绘行政主管部门分别提交申请材料;
  (二)初审:国务院测绘行政主管部门在收到申请材料后依法作出是否受理的决定。经省、自治区、直辖市人民政府批准,外国的组织或者个人来华开展科技、文化、体育等活动时,需要进行一次性测绘活动的,国务院测绘行政主管部门决定受理后,应当及时通知省、自治区、直辖市人民政府测绘行政主管部门进行初审。省、自治区、直辖市人民政府测绘行政主管部门应当在接到初审通知后20个工作日内提出初审意见,并报国务院测绘行政主管部门;
  (三)审查:国务院测绘行政主管部门受理后或者接到初审意见后5个工作日内送军队测绘主管部门会同审查,并在接到会同审查意见后8个工作日内作出审查决定;
  (四)批准:准予一次性测绘的,由国务院测绘行政主管部门依法向申请人送达批准文件,并抄送测绘活动所在地的省、自治区、直辖市人民政府测绘行政主管部门;不准予一次性测绘的,应当作出书面决定。
  第十三条 依法需要听证、检验、检测、鉴定和专家评审的,所需时间不计算在规定的期限内,但是应当将所需时间书面告知申请人。
  第十四条 合资、合作企业应当在《测绘资质证书》载明的业务范围内从事测绘活动。一次性测绘应当按照国务院测绘行政主管部门批准的内容进行。
  合资、合作测绘或者一次性测绘的,应当保证中方测绘人员全程参与具体测绘活动。
  第十五条 来华测绘成果的管理依照有关测绘成果管理法律法规的规定执行。
  来华测绘成果归中方部门或者单位所有的,未经依法批准,不得以任何形式将测绘成果携带或者传输出境。
  第十六条 县级以上地方人民政府测绘行政主管部门,应当加强对本行政区域内来华测绘的监督管理,定期对下列内容进行检查:
  (一)是否涉及国家安全和秘密;
  (二)是否在《测绘资质证书》载明的业务范围内进行;
  (三)是否按照国务院测绘行政主管部门批准的内容进行;
  (四)是否按照《中华人民共和国测绘成果管理条例》的有关规定汇交测绘成果副本或者目录;
  (五)是否保证了中方测绘人员全程参与具体测绘活动。
  第十七条 违反本办法规定,法律、法规已规定行政处罚的,从其规定。
  违反本办法规定,来华测绘涉及中华人民共和国的国家秘密或者危害中华人民共和国的国家安全的行为的,依法追究其法律责任。
  第十八条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由国务院测绘行政主管部门撤销批准文件,责令停止测绘活动,处3万元以下罚款。有关部门对中方负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。对形成的测绘成果依法予以收缴:
  (一)以伪造证明文件、提供虚假材料等手段,骗取一次性测绘批准文件的;
  (二)超出一次性测绘批准文件的内容从事测绘活动的。
  第十九条 违反本办法规定,未经依法批准将测绘成果携带或者传输出境的,由国务院测绘行政主管部门处3万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十条 来华测绘涉及其他法律法规规定的审批事项的,应当依法经相应主管部门批准。
  第二十一条 香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的组织或者个人来内地从事测绘活动的,参照本办法进行管理。
  第二十二条 本办法自2007年3月1日起施行。

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表见代理的司法认定

冯明超


表见代理制度是传统民法上代理制度的一个重要组成部分,其目的在保护相对人的合法利益,维护交易安全,促进民事流转的顺畅进行。合同法第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”但司法实践中越来越多的表见代理案例表明,无权代理人借代理之名行侵占财物之实,相当多的“本人”被法院判令承担民事责任。有的法院为了加强对相对人合法利益的保护,提出“追偿”一说,只要能与表见代理沾上边都认定为表见代理,由本人向相对人给付后,再按照侵权之债向无权代理人追偿。笔者认为姑且不说本人能否从行为人处追回财物而蒙受巨大损失,单就“追偿”一说缺乏理论支持,于法于理都不通,与表见代理制度的宗旨和公平原则明显相悖。还有的部分法院不能准确把握表见代理的三个构成要件,只注意到代理权的客观表象,疏于对第三人的善意过失进行严格审查,导致错判,甚至与 “本人” 毫无关系的犯罪行为 ,也被法院判令对犯罪人的行为承担民事责任的也不鲜见,这给有的当事带来的完全就是一场灾难。为何会出见这种情况?这是因为我国关于表见代理制度的民事立法和理论研究还是比较滞后,这种滞后给审判实践带来了一些困难和问题,法院在审里中因对该制度理解不透,本文拟就表见代理的认定进行探讨,以期有益于审判。

一、表见代理的构成要件
表见代理的三个构成要件,应认定为表见代理。即,一是无权代理人没有获得本人的授权;二是无权代理人同相对人之间的民事行为具备民事法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征,即行为人具有有代理权的客观表象;三是相对人主观上善意且无过错。所谓“相对人善意且无过错”,包括两个方面的含义:第一,相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为。第二,相对人并无过错,即相对人已尽了充分的注意,仍无法否认行为人的代理权。一般而言,相对人应对代理人有无代理权加以慎重地审查。如相对人因轻信代理人有代理权而为之,或者因疏忽大意而未对行为人的代理资格或代理权进行审查而相信行为人的代理权,不能成立表见代理,即本人对此不负授权人的责任。

二、表见代理与狭义的无权代理的区别
从实质上讲,表见代理是一种无权代理,但是与合同法第四十八规定的狭义的无权代理有明显的区别。首先,从被代理人的角度看,表见代理与狭义的无权代理是一致的,即代理人所实施的行为超越代理权,或者没有代理权,或者代理权已经终止。但是从相对人的角度看,表见代理与狭义的无权代理有着明显的区别:表见代理具有有权代理的全部要件,相对人即使尽了充分注意的义务仍然无法知道代理人所进行的代理是否超越代理权、没有代理权或者其代理权已经终止的行为;狭义的无权代理是指被代理人、代理人和相对人三方当事人,都能确定的知道代理人所实施的民事行为是在超越代理权、没有代理权或者代理权已经终止的情况下进行的,而相对人仍然与代理人以被代理人的名义进行民事行为。表见代理的法律后果是被代理人承担责任;狭义的无权代理由此产生的法律后果是由行为人(代理人)承担责任,只有经被代理人追认的,被代理人才承担相应的法律责任。

三、司法实践中如何判断“相对人善意且无过错”
司法实践中法官如何判断“相对人善意且无过错”呢?应当综合考虑法律行为发生的原因、条件、环境因素、行为人的职业特征、假象的掩蔽程度和普通人对假象的认知程度等多种因素予以分析认定。

四、案例
举一实例,让我们看一看最高人民法院对“代理权的客观表象”“相对人善意无过错” 是如何判断认识的?
合利公司在以东方公司名义向庐州信用社申请贷款和抵押的过程中,出具了东方公司的授权委托书、公司公章、财务专用章、合同专用章、营业执照副本、贷款证及全套贷款资料,在客观上形成了合利公司具有申请贷款和提供抵押的代理权表象。尽管东方公司在合利公司与庐州信用社签订借款合同和抵押合同之前,曾函告合利公司的丁华荣收回其授权委托,以及丁华荣回函称其所拿东方公司印章仅为办理土地使用权变更之用,但上述函件往来行为并未对外公示,且东方公司在合利公司在以其名义向庐州信用社申请贷款之前也未实际收回公章、贷款证等物品,故东方公司的撤销委托授权行为未能改变前述合利公司具有代理权的客观表象。
庐州信用社首次对东方公司发放大额贷款,未根据《贷款通则》关于对首次贷款的企业应当审查其上年度的财务报告的规定对东方公司的上年度财务报告进行审查,也未按照《城市房地产抵押管理办法》中关于中外合资企业的房地产抵押须经董事会通过之规定,要求合利公司提供东方公司董事会同意抵押贷款的批准文件。该事实表明,庐州信用社在审查东方公司贷款资格时存在疏忽或懈怠,同时抵押物明显存在权利瑕疵。此外,庐州信用社同意接受丁华荣以该3500万元借款中的500万元偿还合利公司的关联公司即华侨公司在其处的借款利息,这不仅违返了《贷款通则》第25条关于“不得发贷贷款用于收取利息”禁止性规定,也在一定程度上说明庐州信用社与丁华荣之间存在主观上恶意串通和客观上损害东方公司利益的行为。因此在判断合利公司是否具有表见代理权问题上,相对人庐州信用社存在疏忽懈怠的重大过失乃至一定程度上的主观恶意,并不符合表见代理制度关于相对人善意无过失的要件。故合利公司的无权代理行为不能构成表见代理(见最高人民法院(2000)经终字第220号民事判决书)。

作者: 冯明超(成都)
联系 028—88057681, 13088086906

非上市公司的股权激励方案及对未来上市的影响

陈召利


随着修订后中国《公司法》自2006年1月1日起施行,中国证券监督管理委员会发布的《上市公司股权激励管理办法》(试行)也同时施行。自此,上市公司实施股权激励计划终于有法可依。一份设计良好的股权激励方案,既可以缓解公司的资金压力,实现对员工的长期激励留住人才,又可以对员工进行有效约束,被誉为“金手铐”,为国内外上市公司所普遍采用。然而,关于非上市公司(即有限责任公司和未上市的股份有限公司)能否以及如何实施股权激励计划,中国现行法律对此一直没有明确规定,笔者经常接到客户咨询非上市公司(尤其是有限责任公司)能否实施股权激励计划,在上市前实施股权激励计划是否会影响到公司的未来上市计划。本文将就非上市公司对股权激励制度所普遍关心的几个问题略作探讨,仅供参考。
一、非上市公司实施股权激励计划的可行性
从现行法律来看,中国《公司法》未明文禁止有限责任公司和未上市的股份有限公司实施股权激励计划,对于民商事行为来说,“法无禁止即许可”,非上市公司完全可以根据公司章程和股东(大)会决议实施股权激励计划。
从实践操作来看,从已经在上海证券交易所和深圳证券交易所上市的股份有限公司首次公开发行股票时发布的招股说明书可以看到,许多上市公司在上市前实施了股权激励计划,顺利通过了上市审核,这也说明我国在实践中是允许非上市公司依法实施股权激励计划的。
因此,非上市公司实施股权激励计划不存在任何法律障碍。
二、非上市公司的股权激励模式
从我国现行法律规定和实践操作来看,限制性股票、股票期权、股票增值权是上市公司股权激励计划的主要模式。因此,非上市公司完全可以借鉴并改造为适合其自身的股权激励模式。
(一)限制性股票(权)
限制性股票(权),是指非上市公司按照预先确定的条件事先授予激励对象一定数量的公司股票(权),激励对象只有在预先确定的条件成就后,才可真正享有被授予的股票(权)并从中获益;在预先确定的条件成就前,被授予的股票(权)受到限制,不得转让,如预先确定的条件到期不成就,公司有权将授予的股票(权)收回。
限制性股票(权)一般为一次性授予,分批解锁。采用限制性股权模式更能体现风险和收益对称,激励和约束的平衡。从目前实践来看,在中国境内上市公司在上市前实施的股权激励计划均采用限制性股票(权)模式。
(二)股票(权)期权
股票(权)期权,是指非上市公司授予激励对象在未来一定期限内以预先确定的价格和条件购买本公司一定数量股票(权)的权利。
股票(权)期权是公司授予激励对象的一种权利,而不是一种义务。激励对象到期可以选择“行权”也可以选择不“行权”。股票(权)期权有效期过后,已授出但尚未行权的股票(权)期权不得行权。
根据深圳证券交易所关于“IPO申报前制定并实施股票期权激励计划,是否可以?”的答复,只要签署合法的股票期权实施协议,有明确、合法的期权来源,期权计划人数直接或间接不超过200人,且在申报文件中披露,理论上是可行的,但在以往境内IPO项目中尚未出现过。因此,对于非上市公司来说,在上市前制定并实施股票期权激励计划,存在潜在的审批风险。当然,如果公司上市审核时股票期权激励计划已经实施完毕,则不会成为上市的障碍。
(三)股票(权)增值权
股票(权)增值权,是指非上市公司授予激励对象在一定的时期和条件下,获得规定数量的股票(权)价格上升所带来的收益的权利。股权激励对象不拥有这些股票(权)的所有权,也不拥有股东表决权、配股权。
相对于限制性股票(权)和股票(权)期权模式,在股票(权)增值权模式中激励对象最终并不实际享有股权,不会增加股东,因此不会对公司股权结构产生稀释;激励对象也无需出资购买,故而对授予对象成本压力较小。
当然,股票(权)增值权是虚拟股权的一种表现方式,公司可以根据自身的需要,设置不同的虚拟股权方案,授予激励对象享有相应的表决权、分红权、增值权的一种或者几种。
三、非上市公司的激励对象的持股方式
根据我国现行法律规定,非上市公司的激励对象可以通过直接或者间接方式持有公司的股权,主要存在以下几种情形。
1、直接持股
激励对象直接持股是目前最为普遍也最为稳妥的方式,但其不足之处在于激励对象的数量受限制,因为根据中国《公司法》的规定,有限责任公司的股东人数不得超过50人,股份有限公司的发起人不得超过200人。
2、通过设立特殊目的公司间接持股
通过设立特殊目的公司,来安排员工间接持股的模式也较为普遍。通常做法是激励对象共同出资设立一个特殊目的公司,该特殊目的公司只持有激励对象所在公司的股权,除此之外,不得开展任何业务。
从已经在上海证券交易所和深圳证券交易所上市的股份有限公司首次公开发行股票时发布的招股说明书可以看到,不少在上市前实施股权激励计划的公司,其激励对象采取这一持股方式。通过设立特殊目的公司间接持股,特别是对于有限责任公司而言,可以通过公司章程对股权转让作出特殊规定,更方便地限制和管理激励对象的股权变动,而不影响拟上市公司本身的股本结构。而拟上市公司为外商投资企业时,则可以规避中国自然人不能直接作为外商投资企业的股东的限制。
需要注意的是,通过设立特殊目的公司间接持股方式仍无法规避中国《公司法》关于股份有限公司的发起人不得超过200人的限制,因为中国证监会要求直接持股的股东人数和间接持股的股东人数需要累加计算。
3、通过设立特殊目的合伙企业间接持股
通过设立特殊目的合伙企业间接持股,是指激励对象共同出资设立一个特殊目的合伙企业,该特殊目的合伙企业只持有激励对象所在公司的股权,除此之外,不得开展任何业务。根据2009年修订的《证券登记结算管理办法》的规定,自2009年12月21日起,中国合伙企业可以在证券登记结算机构开立证券账户,换句话说,中国合伙企业被允许作为上市公司的发起人和股东。
与通过设立特殊目的公司间接持股方式相比,通过设立特殊目的合伙企业间接持股的优势在于避免双重征税,合伙企业本身无需缴纳企业所得税。但是,虽然在法律上没有问题,但截至目前为止,中国上市公司在公开发行上市时如合伙企业为股东的,全部是创业投资企业,还没有发现因股权激励而设立的特殊目的合伙企业作为上市公司的发起人。因此,通过设立特殊目的合伙企业间接持股存在潜在的审批风险。
此外,需要注意的是,与通过设立特殊目的公司间接持股方式一样,通过设立特殊目的合伙企业间接持股方式,也不能规避中国《公司法》关于股份有限公司的发起人不得超过200人的限制。
4、信托持股
信托持股是指信托机构接受委托人的委托,以自己的名义持有特定公司的股权,为委托人的利益或者特定目的,进行管理或者处分。其通常做法是,激励对象与信托机构签订信托合同,委托信托机构以自己的名义购买并持有激励对象所在公司的股权,为股权激励的特定目的,进行管理或者处分。
中国《信托法》于2001年颁布后,信托持股一度被认为是实施股权激励的有效方式,但是由于信托安排不透明,可能导致不正当的利益输送,中国证监会一直在股票公开发行审核过程中对于拟发行人股权结构中存在的信托持股计划持否定态度,此前多家拟上市公司均因存在信托持股计划被否决,后经清理后才准予上市。截至目前为止,中国境内没有运用信托持股成功上市的案例。
5、委托持股
根据我国现行法律规定,如不违反中国《合同法》第五十二条的规定,激励对象委托第三人代为持股是受法律保护的。但是,激励对象通过第三人享有相应的股权权益,不能直接向公司主张股权权利。
中国证监会一直在股票公开发行审核过程中对于拟发行人股权结构中存在的委托持股情形持否定态度,均要求律师事务所在公司公开发行股票并上市的法律意见书中明确说明拟上市公司的股权结构不存在委托持股情形。
四、股权激励计划的基本操作流程
对于非上市公司来说,股权激励计划的基本操作流程一般包括:
第一步:制定股权激励方案并经股东(大)会决议通过;
第二步:公司与激励对象签订股权激励协议,约定授予股权的比例、价格、授予条件与解锁条件、禁售期、终止条件等;
第三步:实施股权激励计划,授权、考核与解禁。
五、结 论
根据中国现行法律规定和实践操作,对于非上市公司来说,如希望在股权激励有效期内上市,比较稳妥的做法是采用限制性股票(权)的股权激励模式,激励对象以直接持股或者通过设立特殊目的公司间接持股方式为宜,尽可能避免采取信托持股、委托持股方式。
当然,股权激励对于非上市公司而言是一项系统工程,涉及的法律问题很多,既不可以简单地生搬硬套上市公司的股权激励方案,也不可以任意为之,如果设计实施不当很有可能成为公司上市的障碍,甚至可能存在诸多潜在的法律风险。

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