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从中国司法现实到英国普通法历史

周沂林

这似乎是一个不伦不类的题目。一边是中国、是现实；另一边是外国、是历史，这有什么联系？但这确是我本人的思路进程。本文既不可能论证前者也无能力描述后者，只是提出一个解决中国司法某些现实问题的思路。

我是一个关注现实的人。作为职业法律工作者，当然更关心中国的司法现实。当这个现实的发展实在已经成为阻碍我们进步的当务之急时，每个法律人都会提出或者研究如何解决这个问题。尽管每个人提出问题的角度不同，建议采取的措施各式各样，但都反映了问题本身的存在。

我的视角可能有些特殊。我是一个特别喜欢阅读案例的人。当然对于充斥书店的“以案说法”类的案例书毫无兴趣，而是喜欢外国的案例，准确地说是普通法国家的判例，尤其是法官的原判意见或附随意见或反对意见。我在这里看到了鲜活的法律灵魂，也看到了这种灵魂是怎样统一了混乱的英格兰，并进而使其从落后走向辉煌。

于是，这种兴趣使我开始关注英国法律史。可惜的是，我国法学界好象对此并不感兴趣，所以至今中文资料甚少。我当然也只能了解甚少。但即使再少，我也深信我的感觉是正确的，即了解和研究英国普通法产生的历史和发展，对于解决中国司法的现实问题极为有益。

现实问题首先来源于：中国法院的判决书为什么这么不讲理？许多人归因于司法的腐败和不公。这可能有关，至少腐败和不公可以借助我们的判决书制度大行其道。但实际上它们是一个互动的结构。真正的原因是法律史上的。

中国现代法律史一般都认为从晚清移植西方法律开始，至今百来年。这百来年我认为可以分为四个阶段。一是晚清开始的被动性移植；二是民国时期的共和制度的移植；三是社会主义时期的苏联体制的移植；四是改革开放后在现代法治观念（当然，依法治国和法治的概念大为不同，但这里不予讨论。）下的体系化的移植。与早期形成鲜明对照的是，现在阶段是主动的、自觉的移植。

我们显然可以说，一部中国现代法律史就是一部移植西方法律的历史。以至到今天，我们所适用的几乎全部法律都是西方的；我们所使用的法律术语、概念、体系也都是西方的。尽管所谓法律移植问题在法学界争论不休，但移植是事实。问题仅仅在于：我们移植的法律实现度很低，这是自身“抗体”问题，还是我们移植的对象、方法有问题。

任何移植都有抗体问题，生物是这样，社会看来也是这样。在法律移植的问题上，更多人看到的是中国的“本土资源”与西方法律制度几乎是格格不入，因而出现了所谓的“制度断裂”。能否使用这样的词语本文不予探讨，但移植的法律在中国实现度很低是一个公认的事实。我们必须关注这个现实，因为它会使广大民众对法律和现代法治产生怀疑和失望，从而导致全面的法制危机。

应该说我国的学者非常关注现实，所以上述问题是人们讨论的热点。我可以把这些讨论大体分为两派，即移植派和本土派。当然这两派并非都是极端肯定或否定法律移植，问题要复杂的多，只是大体有两种倾向而已。前者强调移植的必要，但有很多“受体”方面的困难，需要不断改变移植的生长环境并不惜用国家权力改变落后的“本土资源”以适应移植；后者更多地强调经济结构的基础作用或文化的不相容，反对强力推行移植，主张移植的国家正式法与本土的民间法的妥协与合作。

如果说这两派的归纳成立的话，那我的想法就可能是第三派，即移植的对象和方法本身应予探讨。这就是我关注英国法律史的焦点。

众所周知，我们移植的是西方的大陆法系。对于同样属于西方法律的另一大法系，产生于英国而现在遍布世界的普通法系不仅没有多少借鉴，甚至所知甚少。这正是中国现代法律史的遗憾。我们本来就不是西方国家，完全不必拘泥于人家的法系划分。最不可思议的是，当所谓西方两大法系孰优孰劣的争论趋于融合时，我们对普通法的重要性仍然未予认识。这里的原因留给法律史的专家，我在本文要讨论的只是普通法及其产生和发展的历史在今天对于中国的司法现实有什么重要而并非完整的认识价值。

一 司法为中心

与大陆法以立法为中心不同，普通法最鲜明的特征是以司法为中心。从普通法的产生、发展直到今天，司法始终是中心，法院始终是法律帝国的首都。我们总是将法律理解为枯燥的条文或是规则体系，而不是将法律理解为一种“事业”和“生活过程”(注1)。所以，研究大陆法的人多关注的是法律的实体规则、体系和结构，很少提及司法；而所有关于普通法的著述则无一能避开司法。

什么是司法中心？冯象的表述堪称精到：“普通法之为‘活法’而跟得上时代的步伐，照英国法律史家梅因的说法，大抵借助于三件工具：虚构、衡平、立法。我们说过，英美法国家的立法无论文字表述详尽与否，须经过诉讼才知道确切的含义。故立法跟虚构、衡平一样，也要等待法官的‘发现’。法律无遗漏，却能够时时‘发现’不见于文本的规则权利，是普通法最基本也是最成功的虚构。”(2)

这里的原因首先在于，普通法本身就不是立法的产物，而是长期司法实践的成果。英格兰的历史与西欧大陆国家的历史发展在早期是基本相似的，它们几乎在同一时间段都经历了长达数百年之久的罗马人和日尔曼人的统治。诺曼王朝征服英国后，逐步建立了统一全国的强大的中央集权。而这一过程极具历史意义和现代认识价值的是：它主要采取了法律的方法，确切地说是司法救济的方法，而不是政治的、军事的、道德的或其它的社会控制方法。

采用法律方法，不是用立法而是用司法来寻求统一，这确有点令人匪夷所思。但这就是历史。当国王为统一全国而必须将“恩惠”普施于民众时，王室法庭和巡回法庭就出现了。有意思的是，这些法庭的法官可能精通罗马法或者教会法或者国王的敕令，但并不懂当地的日尔曼习惯法或者各种各样的地方法或民间法。也就是说，法官是在不知“法”的情况下进行审判的，所以他们首先要了解这些不知的法，然后在根据案件事实适用法律的时候，在总结归纳适用这一类型案件的法律原则的时候，先前的判例、经验、作为法律家的特殊理性和技能等等，将这些能够或者必须适用的地方法进行了整合。普通法就是这样通过对具体案件所适用法律的整合和长期积累形成的。可以说，普通法的渊源非常庞杂，但这并没有妨碍王室的伟大法官们对其进行了成功的整合。在我看来，这种整合靠立法是不可能完成的。

其次，普通法的许多制度和法律原则都是通过司法建立的，也就是法官在具体判例中创立的。但我们必须清楚：所谓“法官造法”的观念并不能体现普通法以司法为中心运作的实际。判例形成的规则并非事先设计的，而是诉讼程序的结果，是司法对当事人诉权保护的结果，是当事人实实在在参与了适用于自身规则制定过程的结果。虽然现在普通法国家的立法越来越多，但这些成文法多是对判例法已确认的法律原则或规则的承认和肯定；而所谓法典化并非创立新法，只是现有法律的技术汇编。（3）

再者，普通法国家的法律教育和研究也是围绕司法进行的。与我国形成鲜明对照的是，教授们重视的是判例研习，而不是解说法律条文和概念。我们的教育中也会搞“以案说法”，但那是所谓“理论联系实际”的逻辑，出发点仍是法条。我们的诸多法律人才对于理论体系、概念术语、部门法划分等可能具备成套的知识，有些甚至可以对法律条文倒背如流，可惟独缺少的就是渗透到骨子里的法律精神和司法理性。

最后，普通法国家的法官的地位与权力远远超过大陆法国家。这一事实也是司法中心形成的。

那么，司法中心对我们有什么现实意义呢？

我们今天的法制建设仍是以立法为中心。我这里无意讨论立法中心和司法中心孰优孰劣，我关注的是我国的法律实现度太低，而这会引起本来就没有什么现代法治观念的我国民众对法律的嘲笑。因此，研究法律的实施，研究司法对于法律实施的特殊作用就是当务之急。

西方的历史与文化与我们这个典型的东方国家有着完全不同的传统。它们在神学、哲学和自然法观念方面的文化积淀与现代法律理念具有一脉相承的关系。所以，无论哪个法系都经历了成功的发展。可以说，大陆法系在西方可以顺利实施是本土自身的适应；而我们把其移植过来就不会自然实施。让僵硬的文本变成活的法律，司法是关键。所以司法中心主义更适合我国。

另一方面，当我们说英国人的普通法博大精深，对人类政治文明和法律文明贡献巨大之时，并非就能否认罗马人通过编篡成体系的成文法而表现出的天才和智慧。罗马法经历了一千多年的发展，最终在走向专制后衰亡，而在中世纪又神奇地得以复兴。罗马法的复兴在法的理念和哲学层面上是全面的，影响了整个欧洲；但在选择统一的成文法上，却只是欧洲大陆的国家。英国和它们分道扬镳了。这里的原因可能很复杂，但至少有一个重要原因是：比起英国，大陆国家的中央政权太弱了，它们对统一的成文法律有内在的政治需求。不幸的是，这些国家几乎都走上了专制的道路，而英国则避免了专制的发生。这一重大历史事实给我的启示是：普通法的司法中心主义对于法律职业共同体的形成和壮大，乃至成为一个独立的政治势力，司法权逐步独立并能成功地限制王权等起到了关键作用。在普通法的早期，人们就有了这样的观念：国王虽高居万人之上，却在上帝和法律之下。（4）到了成熟期时，法官可以公然排除国王对司法的干预。十七世纪伟大的柯克法官对于自称有理性因而有资格亲自定案的国王说：“这些诉讼只能由法院单独作出裁决”。（5）

西藏自治区人大常委会


西藏自治区气象条例

（2002年7月26日西藏自治区第七届人民代表大会常务委员会第27次会议通过）


　　第一条　根据《中华人民共和国气象法》及有关法律、法规，结合西藏实际，制定本条例。
　　第二条　在自治区行政区域内从事气象探测、预报、服务和气象灾害防御、气候资源开发利用、气象科学技术研究等活动，应当遵守本条例。
　　第三条　各级人民政府应当加强对气象工作的领导和协调，发展地方气象事业，健全地方气象服务体系，根据地方气象事业发展的需要，逐步增加对地方气象事业的投入。
　　各级人民政府应当关心和支持基层气象台站的建设和运行，涉及气象信息服务、科研、气象灾害防御、生活设施等基本建设项目和社会保障制度的落实，由当地人民政府根据国家和自治区有关规定予以解决。
　　各级人民政府有关部门应当在各自的职责范围内配合气象主管机构做好有关气象工作。
　　第四条　各级气象主管机构在上级气象主管机构和本级人民政府的领导下，负责本行政区域内的气象工作。
　　非气象主管机构所属的气象台站应当接受当地气象主管机构的监督、指导和行业管理。
　　第五条　外国组织、个人单独或者与中华人民共和国有关组织、个人合作在自治区行政区域内进行气象活动的，必须经自治区气象主管机构和有关部门审核，报国务院气象主管机构和有关部门批准。
　　第六条　自治区气象主管机构应当组织有关部门编制地方气象设施建设规划，报自治区人民政府批准后实施。地方气象设施建设规划的调整、修改，必须报自治区人民政府批准。
　　第七条　下列重要气象设施建设项目，在项目建议书和可行性研究报告报批前，应当按照项目相应的审批权限，经国务院气象主管机构或者自治区气象主管机构审查同意：
　　（一）新建气象台站；
　　（二）气象雷达、气象卫星地面接收系统等大型气象探测设施；
　　（三）卫星通信等大型气象信息专用传输设施；
　　（四）国务院气象主管机构或者自治区气象主管机构规定的其他重要气象设施。
　　第八条　各级人民政府应当依法保护气象探测环境，并按照国家规定标准将划定的气象探测环境保护范围纳入城镇规划。
　　各级人民政府及其城建、规划、国土资源等部门应当严格执行气象探测环境保护范围标准。
　　第九条　禁止在气象探测环境保护范围内进行放牧、采矿等危害气象探测活动的行为。
　　第十条　确因实施城市规划或者国家、自治区重点工程建设，需要迁移一般气象台站及其设施的，应提前报经自治区气象主管机构批准；需要迁移国家基准气候站、基本气象站及其设施的，应当提前经自治区气象主管机构报国务院气象主管机构批准。迁建气象台站及设施在新址投入使用后，建设项目才能开工。迁建气象台站及设施所需的迁建费用，由建设单位承担。
　　第十一条　未经国务院气象主管机构审查合格的气象专用技术装备，不得在气象业务中使用。
　　自治区气象主管机构应当对气象专用技术装备、气象计量器具的技术达标情况进行定期检查。
　　未经气象计量检定机构检定合格或者超过检定有效期的气象计量器具，不得投入使用。
　　第十二条　非气象主管机构所属的气象台站及其他从事气象探测的组织和个人，应当向自治区气象主管机构汇交其所获得的气象探测资料。
　　第十三条　公众气象预报和灾害性天气警报，由各级气象主管机构所属气象台站统一发布，其他任何组织或者个人不得向社会发布。
　　鼓励和支持民族传统天文历算对气候预测的科学研究与应用；各级气象主管机构应当加强气象知识宣传。
　　各级气象主管机构所属气象台站向社会发布公众气象预报和灾害性天气警报，应当使用藏汉两种语言文字。
　　第十四条　自治区气象主管机构及其所属农区气象台站应当根据农业生产需要，向当地人民政府提供气候年景分析、关键农事季节天气预报、农作物气候产量预测、农业产业化经营等气象服务。
　　牧区气象台站应当根据牲畜越冬、转场、接羔育幼等牧业生产需要，做好气象服务工作。
　　第十五条　各级气象主管机构应当为农牧、旅游、藏药材等产业的综合开发项目，进行气候可行性论证。
　　第十六条　各级气象主管机构及其所属的气象台站应当推广和使用先进的气象科学技术，并根据需要制作和发布城市环境气象预报、火险气象等级预报和大气污染潜势预报等专业气象预报。
　　第十七条　气象预报的图文电视节目由发布气象预报的气象主管机构所属的气象台站组织制作。
　　第十八条　广播、电视、报纸、声讯、互联网、无线寻呼、电子屏幕、通信等媒体向社会传播气象信息的，应与直接提供适时气象信息的气象主管机构所属气象台站签订使用协议。
　　媒体之间不得相互转播、转抄气象信息。禁止公开播发或者刊登供政府内部决策使用的气象信息。
　　第十九条　用于气象业务和服务的无线电频率占用费应当按国家有关规定执行。
　　第二十条　县级以上人民政府应当加强气象灾害预警系统以及其他气象防灾减灾工程和基础设施的建设，建立健全气象灾害防御体系，组织有关部门编制气象灾害防御规划，并根据防御气象灾害需要，制定和组织实施气象灾害防御方案。
　　第二十一条　自治区气象主管机构应当加快高原气象科技创新体系建设，发挥自治区气象科研机构的作用，加强对重大灾害性天气成因的研究。
　　第二十二条　各级气象主管机构所属气象台站应当加强对暴雨（雪）、旱涝、冰雹、大风（沙尘暴）、雷电、低温等重大气象灾害的监测、预报和调查评估，及时报告上一级气象主管机构和当地人民政府，并通报有关部门。
　　非气象主管机构所属的气象台站和与灾害性天气监测、预报有关的单位，应当及时向当地气象主管机构提供监测、预报气象灾害所需要的气象信息和防灾减灾所需的雪情、火情、水情等监测信息。
　　第二十三条　按照县级以上人民政府批准的人工影响天气工作计划开展的人工影响天气工作属于公益性事业，所需经费列入该级人民政府的财政预算。
　　实施人工影响天气作业的组织必须具备自治区气象主管机构规定的资质条件。
　　从事人工影响天气作业的人员应当经自治区气象主管机构培训、考核合格后，方可实施作业。
　　第二十四条　各级气象主管机构应当加强对本行政区域内的防雷减灾工作的组织管理和指导，负责组织当地雷电灾害的监测、调查、评估、统计、鉴定和当地雷电防护工程的设计、施工监督、竣工验收和防雷设施的检测工作。
　　从事雷电防护工程专业设计、施工和检测的单位，应当具备国务院气象主管机构规定的资质条件，并接受当地气象主管机构的监督管理。禁止无证或者不具备资质等级的单位承接雷电防护工程的设计、施工、检测。
　　建设单位对需要进行防雷的建筑物、构筑物进行设计时，必须将雷电防护纳入设计方案，按照雷电防护装置的规范要求设计，并将防雷设计图纸提交当地气象主管机构审核。
　　工程竣工后，经气象主管机构或其授权单位验收合格方可投入使用。
　　第二十五条　高层建筑、易燃易爆场所、物资仓储场所、通信和广播电视设备、电力设施、电子设备、计算机网络、重点保护文物古迹和古树名木以及其他需要避雷防护的建（构）筑物和设施等，必须按照国家和自治区规定的标准安装雷电防护装置。
　　各级气象主管机构对雷电防护装置应当每年检测一次，其中易燃易爆场所、重点保护文物古迹、通信和广播电视设备的雷电防护装置应当每半年检测一次。行业标准有特殊规定的，从其规定。
　　第二十六条　自治区气象主管机构负责全区气候资源的综合调查、区划工作，组织进行气候监测、分析、评价，开展卫星遥感应用研究及气候资源保护的监督检查，并对可能引发环境恶化的大气成分进行监测，定期发布全区气候状况公报。
　　第二十七条　自治区遥感应用研究中心应当利用航空、航天遥感和地理信息系统、全球定位系统等技术手段，开展全区遥感高新技术的研究、应用和开发，为政府及有关部门开展资源调查、环境保护、国土整治、土地开发利用、自然灾害监测等工作提供依据。
　　第二十八条　大气环境影响评价、建设规划设计等使用的气象资料及气象产品必须由气象主管机构或者其委托的单位直接提供或者经其审查同意后提供。
　　第二十九条　违反本条例规定，媒体擅自转播、转抄气象信息或者公开播发、刊登供政府内部决策使用的气象信息的，由有关气象主管机构按照职责权限，责令改正，给予警告，可以并处三千元以上三万元以下的罚款。
　　第三十条　违反本条例第二十三条第二款规定的，由气象主管机构给予警告，可以并处三千元以上六万元以下的罚款。
　　第三十一条违反本条例规定，有下列行为之一的，由有关气象主管机构按照职责权限，责令改正，给予警告，可以并处五千元以上五万元以下的罚款；有非法所得的，没收其非法所得；造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）不具备资质的单位从事雷电防护工程的设计、施工或者检测的；
　　（二）未经审核或者验收合格的防雷工程交付施工或者投入使用的；
　　（三）不按规定安装雷电防护装置或者拒绝接受检测的；
　　第三十二条　县级以上气象主管机构及其所属气象台站的工作人员由于玩忽职守，导致重大灾害性天气警报漏报、错报，以及丢失或者毁坏原始气象探测资料、伪造气象资料等事故的，依法给予行政处分；致使国家利益和人民生命财产遭受重大损失，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第三十三条　气象有偿服务的范围、项目、收费等，按照国家有关规定执行。
　　第三十四条　地方气象事业项目主要包括：
　　（一）为当地经济建设服务需要建立的气象台站以及气象探测、通信、预报、服务、气象灾害防御和气象科学技术研究等基础设施建设项目；
　　（二）为农牧业综合开发、生态环境保护与建设、城市建设、大气污染防治和气候资源开发利用等开展的大气特种监测、预测、信息发布以及应用气候项目；
　　（三）城市、农牧区气象信息服务系统建设项目；
　　（四）人工影响天气作业及试验研究和气象灾害的防御体系建设项目；
　　（五）遥感遥测系统建设、运行及其在气象灾害、生态环境监测中的技术开发、应用项目；
　　（六）根据当地经济建设和社会发展需要建设的其他项目。
　　第三十五条　本条例应用中的具体问题，由自治区气象主管机构负责解释。
　　第三十六条　本条例自2002年9月1日起施行。