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昆明市人民代表大会常务委员会关于修改《昆明市特种行业和公共场所治安管理条例》的决定

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 10:15:26  浏览:8296   来源:法律资料网
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昆明市人民代表大会常务委员会关于修改《昆明市特种行业和公共场所治安管理条例》的决定

云南省昆明市人大常委会


昆明市人民代表大会常务委员会关于修改《昆明市特种行业和公共场所治安管理条例》的决定


(2002年7月24日昆明市第十一届人民代表大会常务委员会第八次会议通过)



昆明市第十一届人民代表大会常务委员会第八次会议决定对《昆明市特种行业和公共场所治安管理条例》作如下修改:

一、第一条修改为:为加强特种行业和公共场所的治安管理,维护社会治安秩序,保障公民、法人和其它组织的合法权益,根据《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国人民警察法》、《中华人民共和国行政处罚法》、国务院《娱乐场所管理条例》和其它有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

二、第二条修改为:本条例所称的特种行业是指:

(一)旅店业;

(二)刻制、印刷业;

(三)旧货业;

(四)机动车修理、停存、旧机动车交易业;

(五)其它依法应当纳入管理的特种行业;

本条例所称的公共场所是指:

(一)营业性歌舞游艺场所;

(二)营业性休闲服务场所;

(三)营业性康体服务场所;

(四)大型公众性临时活动场所;

(五)其它依法应当纳入管理的公共场所。

前款所列公共场所的具体范围,由昆明市人民政府规定。

三、第四条修改为:特种行业和公共场所的治安管理,坚持专门机关与群众路线、管理与服务、教育与处罚相结合的原则,实行许可、审核、备案制和治安责任制。

四、第五条修改为:在特种行业、公共场所活动的人员,应当遵守国家有关法律、法规及社会公德,维护社会治安秩序。

公民对发生在特种行业和公共场所内的违法犯罪行为,有权制止和举报,制止和举报行为受国家法律保护。

在特种行业、公共场所治安管理工作中作出显著成绩的单位和个人,各级人民政府及公安机关应当给予表彰奖励。

五、第二章修改为:从业管理

六、第六条修改为:开办特种行业的单位和个人,应当取得公安机关颁发的《昆明市特种行业治安许可证》,经其它有关行政管理部门批准,并向工商行政管理部门申请登记,领取营业执照后,方可营业。申领《昆明市特种行业治安许可证》,应当具备以下条件:

(一)场所的布局和设施符合治安管理要求;

(二)有治安管理制度及相应的治安管理措施;

(三)有符合条件的主要负责人和治安责任人;

(四)符合法律、法规规定的其它治安条件。

开办机动车修理、停存、旧机动车交易业的单位和个人,不需申领《昆明市特种行业治安许可证》,但应当到公安机关办理备案登记手续。

七、第七条修改为:开办公共场所的单位和个人,应当取得公安机关核发的《昆明市公共场所治安核准意见书》,经其它有关行政管理部门批准,并向工商行政管理部门申请登记,领取营业执照后,方可营业。

申领《昆明市公共场所治安核准意见书》,应当具备以下条件:

(一)场所的布局和设施符合治安管理要求;

(二)场所与经营项目、活动人员容量相适应;

(三)建筑物及设施符合治安防范和防火安全要求;

(四)有符合条件的主要负责人和治安责任人;

(五)有专职治安保卫人员。

八、第九条修改为:公安机关接到申请之日起15个工作日内,按照审批程序进行治安审核,作出同意或者不同意开办的决定,并书面告知申请人。

九、第十条修改为:举办大型公众性临时活动的单位,应当在举办活动预定日15日前,向所在地公安机关提出书面申请。公安机关应自接到申请书之日起7个工作日内作出治安审核意见,并书面告知申请人。

申办单位在未取得公安机关核发的《昆明市公共场所治安核准意见书》前,不得开展宣传、售票等活动。

十、第十一条修改为:经营特种行业和公共场所的,若有转业、迁址、改变名称、变更法定代表人或者经营负责人的,应当向原审核的公安机关备案,并在备案后15日内办理《昆明市特种行业治安许可证》和《昆明市公共场所治安核准意见书》的变更手续。

十一、第十二条修改为:禁止租借、转让、买卖、复制、涂改、伪造《昆明市特种行业治安许可证》、《昆明市公共场所治安核准意见书》、《备案登记证》。

十二、第十四条与第十五条合并为第十四条,并修改为:经营刻制、印刷业的,应当遵守下列规定:

(一)不得超出治安许可范围承接业务;

(二)承制公章的,查验送制人的有效证件和公安机关的准刻证明,予以登记,严格按照规定的规格、式样、文字和数量刻制,并符合国家行业标准和质量规范;

(三)生产、经营特种印章刻制设备的,应当向公安机关备案;销售特种印章刻制设备,应当将销售情况登记备查;

(四)不得承接有危害国家安全和社会安定,违背法律、法规以及政府明令禁止的印刷业务;

(五)建立并执行承印验证登记、监印、监销、保管、保密和发货等制度;

(六)承接特种印件印刷业务时,须查验公安机关和其它有关部门的准印证明。

十三、第十六条改为第十五条,并修改为:经营旧货业的,应当遵守下列规定:

(一)实行查验登记制度;

(二)不得从事超出治安许可范围的经营活动;

(三)不得经营国家明令禁止和来历不明的物品;

(四)在经营活动中发现可疑人员和物品的,应当主动向所在地公安机关反映。

十四、第十六条修改为:经营机动车修理、停存、旧机动车交易业的,应当遵守下列规定:

(一)实行机动车修理、交易登记查验和停存登记制度;

(二)不得从事超出治安备案登记范围的经营活动;

(三)与公安机关建立信息通报制度,发现可疑情况和盗窃、抢劫、销赃等违法犯罪线索及时报告公安机关;

(四)不得承修、交易证照手续不全的机动车辆;

(五)不得对机动车整车和零部件进行非法改色、拼装、改装和变更发动机号、车架号。

十五、第十八条修改为:经营特种行业和公共场所的法定代表人或者负责人,应当与当地公安机关签定治安责任书,并遵守下列规定:

(一)教育从业人员遵守国家法律、法规;

(二)建立和完善各项治安防范制度和措施,对场所的建筑结构、消防设备、物品保管、疏散通道等进行安全检查,发现不安全隐患必须及时整改;

(三)维护消费者、参与者的人身、财产安全;

(四)配合有关部门和单位维护场所的治安和交通秩序;

(五)调解责任范围内的纠纷;

(六)发生安全事故应及时抢救,并立即报告有关部门;

(七)发现违反治安管理的行为,应予以制止,保护现场,并及时报告和配合公安机关做好查处工作;

(八)严格执行物品保管制度,发现易燃、易爆、剧毒、放射性等危险物品和违禁物品及时报告公安机关。

十六、第二十二条修改为:对任何单位和个人违反特种行业和公共场所治安管理行为的处罚,法律、行政法规有规定的,从其规定;法律、行政法规没有规定的,依照本条例给予处罚。

十七、第二十三条修改为:违反本条例第六条、第七条规定,未取得《昆明市特种行业治安许可证》或者《昆明市公共场所治安核准意见书》,未办理备案登记手续,擅自开设特种行业或者公共场所的,责令停业;对责任人处500元以下罚款,对单位处3000元以上10000元以下罚款,并没收违法所得和非法经营的物品;处罚后仍不在规定期限内取得合法资格的,予以取缔。

违反本条例第十条第二款规定的,责令消除影响,并对单位处3000元以上5000元以下罚款。

违反本条例第十一条规定的,予以警告,责令限期补办变更手续;逾期不补办的,对责任人处500元以下罚款,对单位处1000元以上3000元以下罚款,处罚后仍不在规定期限内补办的,责令停业。

十八、第二十四条修改为:违反本条例第十二条规定的,对有关证书予以没收,并对责任人处500元以下罚款,对单位处5000元以上10000元以下罚款。

十九、第二十五条修改为:违反本条例第十三条规定之一的,予以警告,视情节对主管责任人处200元以上1000元以下罚款;对单位处5000元以上20000元以下罚款,有违法所得的,予以没收。

违反本条例第十四条规定之一的,予以警告,并可以视情节对主管责任人处500元以下罚款,对单位处1000元以上3000元以下罚款;情节严重的,吊销《昆明市特种行业治安许可证》。

违反本条例第十五条规定之一的,予以警告,并可以视情节对主管责任人处500元以下罚款,对单位处3000元以上10000元以下罚款,没收违法所得;情节严重的,吊销《昆明市特种行业治安许可证》。

违反本条例第十六条第(一)、(二)、(三)项规定之一的,予以警告,并可以视情节对主管责任人处500元以下罚款,对单位处2000元以上5000元以下罚款;情节严重的,可以并处责令停业整顿。

违反本条例第十六条第(四)、(五)项规定的,对责任人处500元以下罚款,对单位处2000元以上20000元以下罚款;依法没收非法交易的车辆和拼装车、总成及非法收入;情节严重的,会同有关行政管理部门吊销其相关证照。

二十、第二十六条修改为:违反本条例第十七条规定之一的,予以警告,并可以视情节对主管责任人处200元以上1000元以下罚款,对单位处5000元以上20000元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿或者收回《昆明市公共场所治安核准意见书》,并会同有关行政管理部门吊销其相关证照。

二十一、第二十七条修改为:违反本条例第十八条第六项至第八项规定之一的,责令限期整改;逾期不改的,对主管责任人处200元以上500元以下罚款,对单位处1000元以上5000元以下罚款。

二十二、第三十条与第三十一条合并为第三十条,并修改为:当事人对具体行政行为不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,提起行政复议或者行政诉讼。

二十三、删除第三十四条。

二十四、第三十五条改为第三十三条。

此外,根据本决定对部分条文的文字作相应修改并对条文顺序作相应调整。

本决定自公布之日起施行。

《昆明市特种行业和公共场所治安管理条例》根据本决定作相应的修正,重新公布。



附:昆明市特种行业和公共场所治安管理条例(2002年修正本)

(1998年11月28日昆明市第十届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过 1999年4月2日云南省第九届人民代表大会常务委员会第八次会议批准 根据2002年7月24日昆明市第十一届人民代表大会常务委员会第八次会议《关于修改〈昆明市特种行业和公共场所治安管理条例〉的决定》修正 2002年9月27日云南省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议批准)

第一章 总则

第一条 为加强特种行业和公共场所的治安管理,维护社会治安秩序,保障公民、法人和其它组织的合法权益,根据《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国人民警察法》、《中华人民共和国行政处罚法》、国务院《娱乐场所管理条例》和其它有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

第二条 本条例所称的特种行业是指:

(一)旅店业;

(二)刻制、印刷业;

(三)旧货业;

(四)机动车修理、停存、旧机动车交易业;

(五)其它依法应当纳入管理的特种行业。

本条例所称的公共场所是指:

(一)营业性歌舞游艺场所;

(二)营业性休闲服务场所;

(三)营业性康体服务场所;

(四)大型公众性临时活动场所;

(五)其它依法应当纳入管理的公共场所。

前款所列公共场所的具体范围,由昆明市人民政府规定。

第三条 昆明市公安局是本市特种行业和公共场所治安管理的主管部门,县(市)、区公安机关具体负责辖区内的特种行业和公共场所的治安管理。

同级工商、文化、旅游、卫生、体育、广电、信息等行政管理部门,应当按照各自职责加强对特种行业和公共场所管理。

第四条 特种行业和公共场所的治安管理,坚持专门机关与群众路线、管理与服务、教育与处罚相结合的原则,实行许可、审核、备案制和治安责任制。

第五条 在特种行业、公共场所活动的人员,应当遵守国家有关法律、法规及社会公德,维护社会治安秩序。

公民对发生在特种行业和公共场所内的违法犯罪行为,有权制止和举报,制止和举报行为受国家法律保护。

在特种行业、公共场所治安管理工作中作出显著成绩的单位和个人,各级人民政府及公安机关应当给予表彰奖励。

第二章 从业管理

第六条 开办特种行业的单位和个人,应当取得公安机关颁发的《昆明市特种行业治安许可证》,经其它有关行政管理部门批准,并向工商行政管理部门申请登记,领取营业执照后,方可营业。申领《昆明市特种行业治安许可证》,应当具备以下条件:

(一)场所的布局和设施符合治安管理要求;

(二)有治安管理制度及相应的治安管理措施;

(三)有符合条件的主要负责人和治安责任人;

(四)符合法律、法规规定的其它治安条件。

开办机动车修理、停存、旧机动车交易业的单位和个人,不需申领《昆明市特种行业治安许可证》,但应当到公安机关办理备案登记手续。

第七条 开办公共场所的单位和个人,应当取得公安机关核发的《昆明市公共场所治安核准意见书》,经其它有关行政管理部门批准,并向工商行政管理部门申请登记,领取营业执照后,方可营业。

申领《昆明市公共场所治安核准意见书》,应当具备以下条件:

(一)场所的布局和设施符合治安管理要求;

(二)场所与经营项目、活动人员容量相适应;

(三)建筑物及设施符合治安防范和防火安全要求;

(四)有符合条件的主要负责人和治安责任人;

(五)有专职治安保卫人员。

第八条 申请开办特种行业或者公共场所的单位和个人,应当按规定向所在地公安机关提供下列材料:

(一)开办申请报告;

(二)场地、建筑物的安全鉴定书;

(三)消防部门意见;

(四)主要负责人和治安责任人的身份证件。

第九条 公安机关接到申请之日起15个工作日内,按照审批程序进行治安审核,作出同意或者不同意开办的决定,并书面告知申请人。

第十条 举办大型公众性临时活动的单位,应当在举办活动预定日15日前,向所在地公安机关提出书面申请。公安机关应自接到申请书之日起7个工作日内作出治安审核意见,并书面告知申请人。

申办单位在未取得公安机关核发的《昆明市公共场所治安核准意见书》前,不得开展宣传、售票等活动。

第十一条 经营特种行业和公共场所的,若有转业、迁址、改变名称、变更法定代表人或者经营负责人的,应当向原审核的公安机关备案,并在备案后15日内办理《昆明市特种行业治安许可证》和《昆明市公共场所治安核准意见书》的变更手续。

第十二条 禁止租借、转让、买卖、复制、涂改、伪造《昆明市特种行业治安许可证》、《昆明市公共场所治安核准意见书》、《备案登记证》。

第三章 治安管理

第十三条 经营旅店业的,应当遵守下列规定:

(一)执行住宿登记、贵重物品保管和值班巡查制度;

(二)不得存放危险物品和违禁物品;

(三)不得从事色情、卖淫、嫖娼、赌博、吸毒、贩毒等违法犯罪活动;

(四)不得为违法犯罪活动提供条件。

第十四条 经营刻制、印刷业的,应当遵守下列规定:

(一)不得超出治安许可范围承接业务;

(二)承制公章的,查验送制人的有效证件和公安机关的准刻证明,予以登记,严格按照规定的规格、式样、文字和数量刻制,并符合国家行业标准和质量规范;

(三)生产、经营特种印章刻制设备的,应当向公安机关备案;销售特种印章刻制设备,应当将销售情况登记备查;

(四)不得承接有危害国家安全和社会安定,违背法律、法规以及政府明令禁止的印刷业务;

(五)建立并执行承印验证登记、监印、监销、保管、保密和发货等制度;

(六)承接特种印件印刷业务时,须查验公安机关和其它有关部门的准印证明。

第十五条 经营旧货业的,应当遵守下列规定:

(一)实行查验登记制度;

(二)不得从事超出治安许可范围的经营活动;

(三)不得经营国家明令禁止和来历不明的物品;

(四)在经营活动中发现可疑人员和物品的,应当主动向所在地公安机关反映。

第十六条 经营机动车修理、停存、旧机动车交易业的,应当遵守下列规定:

(一)实行机动车修理、交易登记查验和停存登记制度;

(二)不得从事超出治安备案登记范围的经营活动;

(三)与公安机关建立信息通报制度,发现可疑情况和盗窃、抢劫、销赃等违法犯罪线索及时报告公安机关;

(四)不得承修、交易证照手续不全的机动车辆;

(五)不得对机动车整车和零部件进行非法改色、拼装、改装和变更发动机号、车架号。

第十七条 经营公共场所的,应当遵守下列规定:

(一)场所内活动的人员不得超过核定的人数;

(二)不得从事色情、卖淫、嫖娼、赌博、吸毒、贩毒等违法犯罪活动;

(三)不得从事封建迷信活动;

(四)不得影响周围单位和居民的正常工作、生活。

第十八条 经营特种行业和公共场所的法定代表人或者负责人,应当与当地公安机关签定治安责任书,并遵守下列规定:

(一)教育从业人员遵守国家法律、法规;

(二)建立和完善各项治安防范制度和措施,对场所的建筑结构、消防设备、物品保管、疏散通道等进行安全检查,发现不安全隐患必须及时整改;

(三)维护消费者、参与者的人身、财产安全;

(四)配合有关部门和单位维护场所的治安和交通秩序;

(五)调解责任范围内的纠纷;

(六)发生安全事故应及时抢救,并立即报告有关部门;

(七)发现违反治安管理的行为,应予以制止,保护现场,并及时报告和配合公安机关做好查处工作;

(八)严格执行物品保管制度,发现易燃、易爆、剧毒、放射性等危险物品和违禁物品及时报告公安机关。

第十九条 公安机关对特种行业和公共场所实施治安管理时,应当履行下列职责:

(一)督促、指导治安责任单位落实治安保卫组织、人员,建立治安防范制度,落实各项治安防范措施;

(二)组织治安责任人和保卫人员的业务培训及重点岗位人员的治安培训;

(三)检查治安、安全情况,发现隐患及时提出整改意见,并帮助整改;

(四)及时查处治安、刑事案件,处理治安危害事故;

(五)发现恶性治安案件或者突发性灾害事故,采取紧急处置措施;

(六)接受报警和紧急求助,并及时处理。

第二十条 公安人员对特种行业和公共场所进行治安检查时,应当出示人民警察证件和由昆明市公安局统一制作的治安检查证件。

第二十一条 公安人员对特种行业和公共场所进行治安检查时,应当文明执法、公正执法;不得玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权。

第四章 法律责任

第二十二条 对任何单位和个人违反特种行业和公共场所治安管理行为的处罚,法律、行政法规有规定的,从其规定;法律、行政法规没有规定的,依照本条例给予处罚。

第二十三条 违反本条例第六条、第七条规定,未取得《昆明市特种行业治安许可证》或者《昆明市公共场所治安核准意见书》,未办理备案登记手续,擅自开设特种行业或者公共场所的,责令停业;对责任人处500元以下罚款,对单位处3000元以上10000元以下罚款,并没收违法所得和非法经营的物品;处罚后仍不在规定期限内取得合法资格的,予以取缔。

违反本条例第十条第二款规定的,责令消除影响,并对单位处3000元以上5000元以下罚款。

违反本条例第十一条规定的,予以警告,责令限期补办变更手续;逾期不补办的,对责任人处500元以下罚款,对单位处1000元以上3000元以下罚款,处罚后仍不在规定期限内补办的,责令停业。

第二十四条 违反本条例第十二条规定的,对有关证书予以没收,并对责任人处500元以下罚款,对单位处5000元以上10000元以下罚款。

第二十五条 违反本条例第十三条规定之一的,予以警告,视情节对主管责任人处200元以上1000元以下罚款;对单位处5000元以上20000元以下罚款,有违法所得的,予以没收。

违反本条例第十四条规定之一的,予以警告,并可以视情节对主管责任人处500元以下罚款,对单位处1000元以上3000元以下罚款;情节严重的,吊销《昆明市特种行业治安许可证》。

违反本条例第十五条规定之一的,予以警告,并可以视情节对主管责任人处500元以下罚款,对单位处3000元以上10000元以下罚款,没收违法所得;情节严重的,吊销《昆明市特种行业治安许可证》。

违反本条例第十六条第(一)、(二)、(三)项规定之一的,予以警告,并可以视情节对主管责任人处500元以下罚款,对单位处2000元以上5000元以下罚款;情节严重的,可以并处责令停业整顿。

违反本条例第十六条第(四)、(五)项规定的,对责任人处500元以下罚款,对单位处2000元以上20000元以下罚款;依法没收非法交易的车辆和拼装车、总成及非法收入;情节严重的,会同有关行政管理部门吊销其相关证照。

第二十六条 违反本条例第十七条规定之一的,予以警告,并可以视情节对主管责任人处200元以上1000元以下罚款,对单位处5000元以上20000元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿或者收回《昆明市公共场所治安核准意见书》,并会同有关行政管理部门吊销其相关证照。

第二十七条 违反本条例第十八条第六项至第八项规定之一的,责令限期整改;逾期不改的,对主管责任人处200元以上500元以下罚款,对单位处1000元以上5000元以下罚款。

第二十八条 对罚款超过2000元、责令停业整顿、吊销《特种行业许可证》的,公安机关在作出处罚决定前,应当告知当事人有要求举行听证的权利。

第二十九条 罚款除依照《中华人民共和国行政处罚法》执行当场收缴的以外,实行罚款收缴分离。公安机关作出行政罚款决定后,当事人应当自收到处罚决定书之日起15日内,到指定银行缴纳罚款。

罚没款全额上缴同级财政。

第三十条 当事人对具体行政行为不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,提起行政复议或者行政诉讼。

第三十一条 公安人员违反本条例第十九条、第二十条规定的,经营单位或者个人可以向其所在地公安机关或者上一级公安机关举报,受理部门应当予以查处,并将查处结果告知举报人。

第三十二条 公安人员违反本条例第二十一条规定,由其所在单位或者上级主管部门视情节给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

公安机关及其执法人员违法行使职权,侵犯公民、法人或者其它组织的合法权益,造成损害的,应当依法给予赔偿。

第五章 附则

第三十三条 本条例自公布之日起施行。





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单方仲裁选择权条款效力分析

吴星奎


中文摘要::若合同中的仲裁条款规定某一方有权提起仲裁,而没有相应赋予另外一方提起仲裁的权利,法院在判断这种仲裁条款的效力时,往往以显失公平为理由认定其无效,学界也有学者持这种主张,然而,这种理由表面肤浅,显失公平何以体现,司法实践和理论都却没有深入充分的阐述。从民法的角度分析,这种条款应该是有效的。
关键词:单方仲裁选择权;显失公平
卖方日本A公司与买方中国北京B公司于1998年1月28日签订了一份购销合同,双方约定,A公司依照其所提供的样品向B公司发货,B公司收到货品并验证合格后一个月内付清货款。合同中订有仲裁条款,约定“由本合同产生的一切争议,应当由双方协商解决,协商不成的,卖方有权选择其认为适当的仲裁机构进行仲裁。”合同签订后,A公司于1998年3月28日发货,B公司与1998年4月18日经验证后接收了这批货品,但一直未向A公司付清货款。经多次催要未果,A公司于1998年6月29日向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁申请,要求B公司付清货款。B公司在接到仲裁通知后,提交答辩书,对仲裁庭的管辖权表示异议。经仲裁庭对案件的审理,于1998年9月18日作出如下裁决:B公司向A公司付清货款。本裁决为终局裁决。仲裁裁决作出后,B公司一直未履行,A公司于1998年10月17日向北京市第二中级人民法院提交执行申请,请求法院强制执行CIETAC的仲裁裁决。B公司则向法院提交了不予执行抗辩:认为合同仲裁条款仅规定A公司的权利,而未规定B公司的权利,显失公平,同时也不符合我国《仲裁法》的规定,因而该仲裁协议无效,请求法院不予执行该仲裁裁决。
本案中,笔者拟将合同中的这种仲裁条款称之为单方仲裁选择权条款。关于其效力,1999年12月3日北京市高级人民法院《关于执行“关于审理请求裁定仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决案件的‘暂行规定’和‘若干问题的意见’”的说明》第五条规定:“下列仲裁协议应当认定无效:……(三)仲裁协议显失公平。如:“发生争议,由卖方选择其认为适当的仲裁机构进行仲裁。该协议直接剥夺了一方当事人寻求解决纠纷途径的权利。”也有业内权威人士,贸促会前法律部部长王生长博士认为:“仲裁当事人的平等仲裁权是法律程序的正当要求。如果一方当事人利用自己的优势地位签订剥夺对方平等地选择仲裁和指定仲裁员的权利,则其行为违背法律规定的诚信和公平的基本原则,由此达成的仲裁协议如同普通合同一样可被确认为无效。”[1]笔者认为,被申请人的理由并不成立,北京高院的这种规定也并不合理,王生长博士的看法并不科学,有充分的理由可认为单方仲裁选择权条款是有效的。具体阐述如下:
一、格式条款对本案并不适用
表面上看,本案仲裁条款有格式条款之嫌疑。我国《合同法》第三十九条规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。
那么,格式合同的使用者多是在经济或法律上处于较强的地位,因而可以预先拟订反映其意志的合同条款强加他人。正如前述,本案并不存在谈判力量孰优孰劣之分,本案双方当事人所拟订的合同也不可能重复使用,也不存在格式条款的“未经协商”的情况,合同中的单方仲裁选择权条款并非格式条款。总之,格式条款的解释原则对于本案的仲裁协议条款没有适用的余地,所谓的“显失公平”也就不能适用格式条款的解释原则。
二、法院应当尊重当事人的意思自治,恪守合同自由原则
意思自治原则是现代民法的基本原则。它指当事人依照自己的理性判断,去设计自己的生活,管理自己的事务。[2]反映在合同领域就是合同自由原则,即当事人有权按照自己的选择而决定订不订立契约,以何人为缔约当事人以及以何为内容而订立合同。可以毫不夸张的说,合同自由是合同法的灵魂和生命。契约自由包含当事人有决定契约内容的自由,即使当事人所订立的合同有严重的不公正和不平等,如果确系当事人自愿接受而不是出于胁迫的因素,他人不得改变。英美法系国家合同法理论上“约因不必充分”的原则即出自这一思想,其格言为“一把胡椒面也可以构成有效的约因”。当然现代社会,合同自由已经受到各种限制,其效力可基于某些事由而丧失或待定,然而,如下文所述,本案中仲裁条款并不存在这些事由。因此,本案中,法院应当尊重当事人的自主选择,而不能强加干预、任意干涉,置有效的合同条款不顾,肆意破坏合同条款的效力。
三、被申请人的“显失公平”的说法不成立
关于仲裁条款显失公平问题,在《中华人民共和国仲裁法》中并无明确规定。但是《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五条均规定了合同当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。同时1988年1月26日最高人民法院审判委员会讨论通过的《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第72条规定:一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的,可以认定为显失公平。
最高法院的司法解释对于作为民法特别法的合同法当然适用。本案中,合同中的仲裁条款属于合同的一部分,在我国《仲裁法》没有做出相反的规定前,最高法院的司法解释对于仲裁条款的效力判断也当然适用。本案双方当事人是两个法人主体,而不是一个法人与一个自然人(抑或消费者),本案双方当事人经济实力和谈判力量相当,并无悬殊。申请人缔约时并不处于不利地位,其并不处于无经验、缺乏判断力的情况,即使存在这种情况,在正常的商业交往中,法律也推定其有通常的、合理的注意义务和判断知识。法律规定“显失公平”的本意是保护弱者,而本案中,被申请人并不是弱者。对于本案中的仲裁条款,被申请人完全可以不同意或加以修改,在卖方坚决要保留其单方仲裁选择权的情况下,买方完全可以不与卖方缔结合同,毕竟,国际市场上不止仅有卖方一家有作为合同标的的货物出售。然而,被申请人没有如此行为,而是自愿选择了同意,理所当然应当受其约束。
再者,在我国,法律没有规定显失公平的标准,具体到本案中,如果合同条款规定卖方可任意选择仲裁机构,权且可当作显失公平。然而,事实不是这样,仲裁条款将卖方的选择权限制于“适当的仲裁机构”,若买方认为卖方选择的仲裁机构“不适当”,完全可以请求法院行使司法监督权。
另外,在民法中,显失公平通常和重大误解联系,本案中,仲裁条款只有一个条文,明白易懂,意思浅显,并非纷繁复杂,亦非晦涩难懂,不存在重大误解。
退一万步讲,即使本案仲裁条款存在不公平现象,也没有达到“显失公平”的地步,离“显失公平”还很远。由于合同法所规范的社会关系处于世俗之中而非处于世外桃源,所以,契约理论所谓的“当事人权利义务对等”也不过是理论上的假设,当将这种理论上的假定运用到纷繁复杂的社会关系中时,就会发现权利义务对等的情况是几乎不可能存在的。[3]按照被申请人的意思,可以推定其认为若合同如下规定,对于被申请人就是公平的,即:被申请人也有权选择仲裁机构。但是无论如何,仲裁程序上来说对双方都是公平的,即使被告选择一个其认为更佳的仲裁机构,这种其擅自臆想的“公平”与中国贸仲的裁决的公平也不会有很大差距。
四、被申请人应当依照诚实信用原则履行仲裁裁决
所谓诚实信用原则,其本意是自觉按照市场制度中对待的互惠原则办事,在订约时诚实行事、不欺不霸,在订约后,重信用,守契约,不以钻契约空子为能事。它是法院解释契约、解释其他意思表示,从而干预生活,调整当事人利益冲突的依据和指导原则。[4]另一方面,它也是指导当事人进行民事活动的基本原则,在现代民法中,被奉为“帝王条款”,具有至高无上的地位。合同及其条款是当事人双方意思表示一致的产物,但这种“一致”一旦形成后,便成为独立于双方当事人意思的异化物,任何一方均无权改变这个曾经是自己意志的产物,而应当遵守它,诚实信用地履行合同。我国《合同法》第三条规定:“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。”本案仲裁条款是合同双方当事人平等协商的基础上缔结,显然不存在一方当事人强加意志与另一方当事人。我国《合同法》第六条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”我国《合同法》第八条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。”诚实信用原则不仅被立法承认,更是市场经济的基本法律原则,对于被申请人真实意思表示基础上的仲裁条款,被申请人应当尊重和履行,决不应该反反复复,变化无常,出尔反尔,视有效的合同条款如儿戏。
五、申请人提起仲裁,乃是严格遵照仲裁条款行事
申请人提起仲裁并没有违反仲裁条款,而是遵守了仲裁条款的约定。理由如下:首先,从行业影响、专业水准来说,中国国际经济贸易仲裁委员会以其独立、公正、高效的仲裁工作在国内外享有广泛的声誉,现已成为世界上重要的国际商事仲裁机构之一,其仲裁员选任严格,专业水平高,当然本案由于被申请人位于北京,因而考虑北京的仲裁委员会有北京市仲裁委员会,但是无论从其影响和仲裁员实力来说,都和中国国际经济贸易仲裁委员会有较大差距,这是不争的事实,另外还有中国海事仲裁委员会,但本案并不属于其受案范围。其次,对于被申请人而言,作为一家中国公司,在中国仲裁方便快捷,不存在远赴重洋之艰难,且被申请人也熟悉中国仲裁法及相关法律及仲裁规则,事实上,本案申请人本着友好解决争议的态度,充分考虑了被申请人的利益和难处后,选择了在中国仲裁,而没有一味单顾自己利益,选择去国外仲裁。
六、合同中单方权利条款大量存在,不可任意否认其效力
事实上,经双方当事人平等协商,合同中一方当事人享有某种权利,而另一方当事人不享有相应的权利,这种情况是大量存在的。比如合同解除权,《合同法》第九十三条规定:“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。”显然不能说这种约定的单方解除权是无效的。另外民事权利中的形成权如撤消权、抵消权等也是往往只有一方当事人享有。实践中,合同条款各式各样、千变万化,不可能一方享有的权利另外一方也享有。若法律强制干涉,则合同当事人的期望何以实现?民法意思自治原则何以生存?
七、与支持仲裁的国际趋势相适应,应当承认单方仲裁选择权条款的效力
尽管早期的仲裁立法表明,各国立法机关和法院对仲裁抱有很大偏见,认为仲裁是对国家司法管辖权的剥夺,因而过分强调法院对仲裁的司法监督。但20世纪70年代以来,为了适应市场经济的全球化趋势,各国先后制定了新的仲裁立法,转而对仲裁持一种信任的态度,减少司法干预。随着我国市场经济体制的不断完善和日益成熟,我国有关涉外仲裁的司法监督的范围和程度在不违反我国社会公共秩序的情况下,也在不断缩小。这在最高人民法院对各省高级人民法院提交的关于仲裁协议效力请示的答复中明显可以看出。若法院对于明确清楚的仲裁条款的效力也予以否定,这明显与世界各国日益重视和支持仲裁的大趋势背道而驰,也挫伤了当事人选择中国作为仲裁地的积极性,在一定程度上无疑会对中国仲裁的国际声誉造成不良影响。
遗憾的是,在最高人民法院民四庭编写的《涉外商事海事审判实务问题解答(一)》的第80问中,对单方仲裁选择权的效力,其规定:“当事人在涉外合同中约定提请仲裁的权利不平等,违背了公平、合理的法律原则,应认定该仲裁协议无效。”笔者认为,民四庭的这种规定,干涉了真实意思表示基础上合同条款的法律效力,又越俎代庖之嫌疑,实非必要。
其实,本案例涉及的深层次问题,在与单方仲裁选择权条款的效力受到我国《仲裁法》第16条和第18条的限制。我国《仲裁法》第16条规定:“仲裁协议应当具有下列内容:(一)请求仲裁的意思表示;(二)仲裁事项;(三)选定的仲裁委员会。”第18条规定:“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。”单方仲裁选择权条款最大的问题是没有明确的仲裁机构。实际上,纵观各国的仲裁立法,把仲裁机构的约定作为仲裁协议的一项必不可少的内容是罕见的。一般来说,各国法律除对仲裁协议采用书面形式外,对仲裁协议的内容只强调其应表明当事人提交仲裁解决争议的意愿。[5]因此,未来我国《仲裁法》修改时,对单方仲裁选择权条款的效力应当明确规定和承认。
参考文献
[1]王生长.仲裁协议及其效力确定(三) [DB/OL]. http://www.china-arbitration.com/4.asp?cateid=15,2006-06-07
[2]张俊浩.民法学原理(第三版)[M].北京:中国政法大学出版社.2000.30
[3][4]李永军著.合同法原理[M].北京:中国人民公安大学出版社.1999年.277,278
[5]韩健.仲裁协议中关于仲裁机构的约定-兼评我国仲裁法中有关条款的规定[DB/OL]. http://www.china-arbitration.com/4.asp?cateid=15,2006-06-07



铁路月度货物运输计划试行经济制约办法

铁道部


铁路月度货物运输计划试行经济制约办法

1981年1月12日,铁道部

一、总 则
第1条 根据我国社会主义计划经济为主、充分发挥市场调节作用的原则,和用经济手段搞好经济工作的方针,不断提高企业管理水平,执行产、供、销合同,保证铁路月度货物运输计划(以下简称货运计划)的顺利完成,以适应四化建设发展的需要,特制定本办法。
第2条 凡经确定的货运计划,物资托运单位(以下简称发货人)与铁路,均应积极采取措施,保证按发站、到站、品名、车数、全面、均衡地完成,并承担未完成的经济责任。
第3条 未纳入货运计划而经铁路承认的计划外装车的货物,发货人应支付计划外装车手续费;已列入月度货运计划的货物,承运前发货人要求变更计划时,发货人应支付计划变更手续费。

二、铁路月度货物运输计划的执行
第4条 铁路和发货人未完成货运计划车数时,每少完成一车,应由未完成计划的责任方,向对方支付十元罚款。
对罐车保温车装载的货物,其未完成计划的罚款,应加一倍计算。
第5条 分析未完成货运计划的责任,以一个发货人在一个车站的货运计划为基础,以发货人与铁路共同确定的不少于三旬平均车数的旬日历装车计划为依据(装车数较小的为发货人与车站商定的车数),按下列各项计算。
一、发货单位责任:
1.未按规定期限提出旬日历装车计划,以致铁路未拨给发货人的车数;
2.按照旬日历装车计划拨给发货人自装的货车,在规定的装车时间内,当日未装完的车数;或发货人承运前取消运输,以致未完成的装车数;
3.发货人对于指定使用本单位卸后空车装车的货车,由于卸车迟延而未完成的车数;或由于卸车迟延货车占用线路,以致未能送进装车地点的应拨车数。
二、铁路责任:
1.按照旬日历装车计划少拨的车数;
2.对于发货人自装的货车,由于铁路未按规定时间送车,以致不能在当日装完的车数;
3.由于铁路责任停止装车,或拨给发货人技术状态不良或不适用的货车车数。
第6条 铁路或发货人遇有下列情况,免除第四条所规定的罚款。
一、因自然灾害(水灾、风灾、积雪、地震),铁路发生重大事故中断行车,影响排送空车;或企业中发生重大事故,停止生产超过二十四小时以及因停电影响装车时。
二、根据省、直辖市、自治区经委决定停止装车时。
三、铁路对发货人欠拨的车数,经发货人同意在当月内补装时。
四、发货人在旬内欠装的车数,在该旬内经铁路拨车补装时;以及发货人在上旬欠装的车数,在中旬经铁路拨车补装时(但中旬欠装的车数,不能在下旬抵补)。
五、完成货物发送吨数时。
第7条 货运计划完成的统计及未完成计划的罚款清算:
一、铁路应逐日填写货运计划完成情况表(货统一),遇有发货人或铁路发生应付或免付未完成货运计划罚款时,应记明原因,并由发货人和站长共同签字或盖章。
二、车站对每一发货人的货运计划完成情况统计表,应按一式三份,逐日进行统计,每旬计算一次;在月终清算以后,将此表一份送铁路分局,一份交给发货人,一份留作存查。
铁路分局审核后,对于应支付发货人的罚款,作为支付凭证交给发货人,发货人根据支付凭证向发站领取罚款;对于向发货人核收的罚款,车站可以运杂费收据向发货人核收。
三、对于清算后的罚款,铁路和发货人,均须在通知的当月以内付清。
铁路或发货人对未完成计划罚款,如拒绝支付时,由所在省、直辖市、自治区经委仲裁。

三、计划外装车和计划变更
第8条 经铁路承认的计划外装车,发货人向铁路每车支付计划外装车手续费二十元。
对发货单位未经铁路部门同意自行无计划的装车,要严格限制。这种无计划装车的去向不是通过限制口的,铁路向发货人每车收取四十元罚款;去向通过限制口的,每车收取四十元罚款外,并扣除该发货人在次旬内发往通过该限制口的计划内装车数。
第9条 铁路对下列情况,得免收发货人计划外装车手续费:
一、发货人完成装车数,未完成货物吨数,其剩余吨数产生的计划外装车时。
二、在编制货运计划时,发货人按规定时间提出要车计划,由于铁路核减,其核减部分产生的计划外装车时。但是,通过限制区段的货物照收手续费。
三、遇有人力不可抗拒的自然灾害,发货人持有当时国务院有关部或省、直辖市、自治区经委的证明,办理急需计划外的装车(一次有效)时。
第10条 经铁路承认的变更计划,发货人向铁路每车支付变更计划手续费十元。但是,变更货物品名(不改变车种)和收货人时,得免收计划变更手续费。
第11条 计划外装车和计划变更手续费在铁路承运时,车站根据确定的计划外要车表或变更计划表上注明的“核收计划外装车手续费”、“核收计划变更手续费”,在货票上列入杂费同运费一并核收。

四、附 则
第12条 经由水路和铁路进口的货物,暂不受本“办法”约束。
第13条 装车量较大的车站,应与专用铁道或专用线自行装车的发货人按本“办法”规定的原则,共同商定具体试行办法。
第14条 本“办法”仅适用于营业铁路。



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