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吉林市住宅小区物业管理暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 01:56:05  浏览:9877   来源:法律资料网
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吉林市住宅小区物业管理暂行办法

吉林省吉林市人民政府


吉林市住宅小区物业管理暂行办法
吉林市人民政府


第一章 总 则
第一条 为了加强城市住宅小区的管理,提高住宅小区的整体管理水平,为居民创造整洁、文明、安全、生活方便的居住环境,根据国家、省有关规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 凡本市市区的新建住宅小区必须根据本办法实行物业管理。本办法实施前已经验收交付使用的住宅小区应当依照本办法积极创造条件,逐步实行物业管理。
第三条 本办法所称住宅小区,是指经过统一规划、合理布局、综合开发、配套建设而形成的建筑面积在2万平方米以上的居住区域。
本办法所称住宅小区物业管理,是指对住宅小区内的各类房屋和附属配套设施进行的维修、养护,对小区内的清洁卫生、安全保卫、公共绿化、道路等实行的统一管理以及对房屋产权人、使用人提供的综合性服务。
第四条 住宅小区的物业管理实行民主自治与专业服务相结合、属地管理与行业管理相结合的管理模式。
第五条 市房地产管理局是住宅小区物业管理的行政主管部门,其主要职责是:
(一)宣传贯彻执行有关物业管理的法规、规章和政策;
(二)参与新建住宅小区开发建设方案的论证和竣工验收;
(三)负责对物业管理企业的资质审查、核发《物业管理企业资质证书》和对物业管理人员的培训;
(四)参与住宅小区管理委员会的组建工作;
(五)对住宅小区物业管理工作进行组织协调、业务指导和检查评比;
(六)制定住宅小区管理制度和管理标准;
(七)负责住宅小区物业管理专项资金的征收、管理和使用;
(八)查处违反物业管理法规和规章的行为;
物业管理的日常工作由物业管理办公室负责。
市城建、土地、环保、公安、卫生、民政、邮电、电业等部门及住宅小区所在区人民政府应按职责分工配合做好住宅小区物业管理工作。
第六条 住宅小区内的房屋产权人和使用人均有参与和监督物业管理的权利,并有遵守本办法和各项规章制度的义务。

第二章 住宅小区管理委员会
第七条 住宅小区管理委员会(以下简称为管委会)是代表和维护住宅小区内的房屋产权人和使用人的合法权益,进行物业管理的民主自治组织。
第八条 住宅小区交付使用后,在入住率达到60%以上时,物业管理行政主管部门应会同小区所在地街道办事处、开发建设单位召集产权人和使用人大会,选举产生管委会。
第九条 管委会按下列规定组成:
(一)管委会成员一般由5人至15人组成,分别由房屋产权人、使用人和派出所、居委会等有关方面的人员担任,其中房屋产权人和使用人在管委会委员中的比例不得低于60%;
(二)管委会委员由热心公益事业、责任心强、有一定工作能力的人担任;
(三)管委会设主任一名、副主任若干名,由物业管理行政主管部门与小区所在地街道办事处、产权单位在管委会委员中协商提名,由管委会全体委员选举产生;
(四)管委会设执行秘书1至2名,负责处理管委会日常事务;
(五)主任和执行秘书为专职,可享受适当补贴,其它委员为义务兼职;
(六)管委会每届任期三年,委员可以连选连任。
第十条 管委会享有下列权利:
(一)制定管委会章程、小区物业管理目标及居住公约;
(二)决定选聘、续聘或解聘物业管理公司;
(三)对物业管理公司的各项管理工作的实施及规章制度执行情况进行监督和检查;
(四)审议物业管理公司制定的年度管理计划和住宅小区管理、维修、服务的重大措施。
第十一条 管委会履行下列义务;
(一)维护小区内房屋产权人和使用人的合法权益并接受其监督;
(二)协助物业管理公司落实各项管理工作;
(三)接受物业管理行政主管部门的监督、指导;
(四)组织召开住宅小区的房屋产权人和使用人大会, 每年向大会报告一次工作。
第十二条 管委会决定问题采取少数服从多数的原则。

第三章 物业管理公司
第十三条 物业管理公司是指从事住宅小区物业管理的综合服务性企业,享受国家对第三产业的优惠政策。
第十四条 开办物业管理公司必须具备下列条件:
(一)拥有或受委托管理建筑面积2万平方米以上房屋及附属配套设施;
(二)有20万元以上的注册资金;
(三)有符合规定的公司管理章程;
(四)有固定的办公场所;
(五)有管理机构和同经营管理规模相适应的各类管理人员、技术人员;
第十五条 申办物业管理公司必须提供下列资料:
(一)申请报告;
(二)法定代表人的身份证明(私营企业业主身份证明);
(三)管理章程;
(四)验资证明;
(五)办公场所证明;
(六)专业技术管理人员资格证明;
(七)中外合资企业,还须提供项目议定书、合同的副本及中方投资审批机关的批准文件;外商独资企业,须委托本市具有对外咨询代理资质的机构办理申请报批事项;
(八)私营企业,还需提供雇员名册;
(九)其它有关文件、资料。
第十六条 凡申办成立物业管理公司的单位或个人必须经物业管理行政主管部门资质审查,合格后领取《物业管理企业资质证书》,到工商行政管理部门登记注册,取得营业执照后方可从事住宅小区的物业管理。
《物业管理企业资质证书》实行年审制度。
第十七条 物业管理公司发生合并、分立的,应在合并、分立后30日内到物业管理行政主管部门重新办理资质认定。
物业管理公司破产或因其它原因终止业务时,应当到审批机关注销《物业管理企业资质证书》。
物业管理公司变更法人代表、单位名称、办公地址等情况,均应在变更之日起30日内向审批机关办理变更登记。
第十八条 物业管理公司取得《物业管理企业资质证书》后,一年内未从事物业管理业务的,由审批部门吊销其《物业管理企业资质证书》,并提请工商行政管理部门吊销其营业执照。
第十九条 本办法发布前,未经审批部门审核批准的物业管理公司,应当自本办法发布之日起三个月内补办经营资质审批手续。
第二十条 物业管理公司的管理人员,须经物业管理行政主管部门培训合格后方可上岗工作。
第二十一条 物业管理公司应根据与管委会签定的物业管理委托合同,实施对住宅小区的物业管理。
物业管理委托合同应包括下列内容:
(一)委托管理项目;
(二)委托管理标准;
(三)委托管理权限;
(四)委托管理期限;
(五)委托管理费用;
(六)违约责任;
(七)其它权利和义务条款;
物业管理委托合同须报物业管理行政主管部门备案。
第二十二条 新建住宅小区在工程开工后,由物业管理行政主管部门会同开发建设单位委托物业管理公司,对该住宅小区进行前期管理。
管委会成立后,应按本办法选聘物业管理公司对该住宅小区物业进行管理。承担前期物业管理的公司在同等条件下,可优先受聘。
第二十三条 物业管理公司的管理范围包括下列内容:
(一)房屋及其附属设施的维修、养护;
(二)消防、电梯、机电设备、自行车棚、停车场、绿化地、道路等共用设施的使用、维修、养护和管理;
(三)环境卫生;
(四)公共秩序、安全保卫;
(五)物业管理行政主管部门规定的和行业管理部门委托的其它管理项目。
第二十四条 物业管理公司享有下列权利:
(一)根据有关法规和规章,结合实际情况,制定本住宅小区物业管理办法;
(二)制止违反住宅小区物业管理有关规定的行为;
(三)选聘专营企业承担专项经营业务;
(四)依据管理委托合同和有关规定收取管理费用;
(五)可以实行多种经营、以其收益补充小区物业管理经费。
第二十五条 物业管理公司应履行下列义务:
(一)依据物业管理行政主管部门规定的标准对住宅小区实施物业管理。
(二)履行物业管理合同,依法经营;
(三)接受管委会和房屋产权人、使用人的监督;
(四)重大的管理措施应当提交管委会审议;
(五)接受物业管理行政主管部门,有关行业主管部门及住宅小区所在地人民政府监督、指导。
第二十六条 物业管理公司对住宅小区的管理,未达到委托管理合同规定标准或违反委托管理合同规定的,管委会或委托方可以终止合同。

第四章 住宅小区的使用与维护
第二十七条 新建住宅小区在管理移交时,开发建设单位必须向住宅小区管委会提供以下档案资料:
(一)住宅小区的规划图;
(二)工程竣工总平面图;
(三)单体建筑、结构、设备竣工图;
(四)地下管网竣工图;
(五)房屋施工图;
(六)工程质量检查合格证;
(七)房屋产权明细表;
(八)其它有关必要的资料。
已建住宅小区在管理移交时,接管的物业管理公司,要通过物业管理行政主管部门指定的房屋鉴定部门,对接管的物业进行鉴定,做为保持房屋完好率的考核依据。
第二十八条 房屋产权人和使用人对房屋的使用应遵守下列规定:
(一)未经市政府有关部门批准,不得擅自改变房屋、配套设施的结构、外观和用途,毁损设施、设备、危及房屋安全;
(二)不得私搭乱建,随意占用房屋共用部位;
(三)不得利用房屋从事危害公共利益、侵害他人正当权益的活动;
(四)转让、出租房屋的、须到物业管理公司备案;
(五)法律、法规禁止的其他行为。
第二十九条 房屋的维修责任,按下列规定划分:
(一)室内部分由产权人负责维修;
(二)房屋的本体公用部分,由物业管理公司定期组织维修和养护,费用从住宅维修基金中支付。
第三十条 住宅小区的公共绿化、环境卫生、安全保卫由物业管理公司按小区物业管理标准和规定实施统一管理,费用从物业管理服务费中支付。
第三十一条 住宅小区的道路、路灯、停车场、自行车棚、沟渠池、井、连廊等公用设施由物业管理公司统一管理、维修和养护,费用在管理专项基金中列支。
第三十二条 凡房屋及附属设备有影响市容或可能危害毗邻房屋安全和公共安全的,按规定应由产权人修缮的,产权人应及时修缮,拒不进行修缮的,由管委会指定物业管理公司进行修缮,其费用由产权人承担。
第三十三条 在住宅小区内禁止下列行为:
(一)践踏、占用绿化地;
(二)占用道路、停车场、自行车棚等公用设施;
(三)乱抛垃圾、杂物;
(四)乱搭、乱贴、乱挂等;
(五)损毁、涂画园林艺术雕刻;
(六)聚众喧闹;
(七)随意停放车辆和乱鸣嗽叭;
(八)发出超标准噪音;
(九)排放有毒有害物质;
(十)法律、法规和市政府规定禁止的其它行为。

第五章 物业管理经费及其使用
第三十四条 住宅小区的物业管理,本着以区养区的原则,其管理经费主要来源于开发建设单位和房屋产权人、使用人。
第三十五条 新建住宅小区、单体栋号的开发建设单位,在拆迁前按建设总投资2%的比例提取物业管理专项基金用于住宅小区公用设施的更新、改造、维修和购买管理、商业用房。
第三十六条 管理专项基金由物业管理行政主管部门设专帐代管,列入财政预算外资金管理,专款专用,接受市财政、审计部门的监督。
第三十七条 开发建设单位在移交住宅小区时应以成本价按建筑总面积0.4%的比例为小区提供管理、商业用房。该管理、商业用房产权属管委会,由管委会按民宅租金标准租给物业管理公司使用。任何单位和个人不得擅自改变其用途。
第三十八条 本办法发布前已建成并移交的缺少配套设施的住宅小区,其补建所需资金由原开发建设单位负担,不足部分由政府在城市建设维护费和小区网点费中调剂解决。
第三十九条 房屋产权人和使用人应按规定交纳住宅维修基金,住宅维修基金标准由物业管理行政主管部门会同物价部门另行确定。
第四十条 房屋产权人和使用人还应根据物业管理公司提供的公共性服务项目,按规定交纳各项公共性服务费。
公共性服务费标准由物业管理行政主管部门会同物价部门另行确定。
物业管理公司在住宅小区内为产权人和使用人提供的专项服务和特约服务,可以收取专项服务费和特约服务费。专项服务费和特约服务费物价部门有统一收费标准的,统一标准,没有统一标准的,由服务者和使用者协商定价。
第四十一条 物业管理公司须按季向物业管理行政主管部门报送财务报表,同时抄送管委会。管委会应每季向房屋产权人、使用人公布一次。

第六章 奖励与处罚
第四十二条 住宅小区物业管理工作应按照《全国文明住宅小区标准》、《全国文明住宅小区达标评比办法》定期进行检查评比,对评为市、省、国家级的文明住宅小区由市人民政府予以表彰或奖励。
第四十三条 违反本办法的,由物业管理行政主管部门或会同有关部门按下列规定予以处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(一)违反第十六条规定,未取得《物业管理企业资质证书》从事住宅小区物业管理的,没收其非法收入,并处以非法收入1倍至5倍罚款;对不办理年审的,吊销其《物业管理企业资质证书》。
(二)违反第十七条规定的,责令限期改正,并处以500元至1500元的罚款。
(三)违反第二十条规定的,责令限期改正,情节严重的,取消其《物业管理企业资质证书》。
(四)违反第二十五条规定,物业管理公司管理不善,造成居民小区环境恶化、秩序混乱的,责令限期改正,赔偿损失,并处以1000元至2000元罚款。
(五)违反第二十八条规定的,由物业管理公司予以制止,批评教育,责令其恢复原状。
(六)违反第三十三条规定的,管委会和物业管理公司除有权制止、批评教育外,还可提请有关部门依法予以处罚。
(七)违反第三十五条,第三十七条规定的,责令限期改正,在规定期限内仍不履行的,不予办理房屋确权、交易、鉴证及下期房屋的拆迁手续。
(八)违反第三十九条、第四十条第一款,产权人、使用人不按规定交纳各项费用的,物业管理公司可要求其限期交纳,连续六个月以上拒交应交费用的,物业管理公司可向人民法院提起诉讼。
(九)违反第四十一条规定,管委会没按时向房屋产权人、使用人公布物业管理公司的财务收支状况的,给予警告,造成住宅小区利益严重损害的,物业管理行政主管部门应提请房屋产权人、使用人大会,撤换其主要负责人及直接责任者。物业管理公司未按时报送财务报表的,责令其
改正,并处以500元至1500元的罚款。
第四十四条 对于干扰、阻碍物业管理行政主管部门、管委会和物业管理公司的工作人员执行职务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚,构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第四十五条 当事人对行政处罚不服的,可在接到处罚决定之日起十五日内向作出处罚决定机关的上一级行政机关申请复议,对复议决定不服的,可在接到复议决定书十五日内向人民法院起诉,逾期不申请复议、不起诉、又不履行处罚决定的,由处罚机关申请人民法院强制执行。

第七章 附 则
第四十六条 县(市)住宅小区的物业管理可参照本办法执行。
第四十七条 本办法由吉林市房地产管理局负责组织实施。
第四十八条 本办法自一九九六年十月一日起施行。



1996年7月10日
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广西壮族自治区人民政府关于印发广西壮族自治区引进人才实行《广西壮族自治区居住证》制度暂行办法的通知

广西壮族自治区人民政府


广西壮族自治区人民政府关于印发广西壮族自治区引进人才实行《广西壮族自治区居住证》制度暂行办法的通知

桂政发[2005]27号

各市、县人民政府,区直各委、办、厅、局:

  现将《广西壮族自治区引进人才实行(广西壮族自治区居住证)制度暂行办法》印发你们,请认真贯彻执行。


广西壮族自治区人民政府

二○○五年七月一日


广西壮族自治区引进人才实行

《广西壮族自治区居住证》制度暂行办法


  第一条 为吸引各类人才来广西工作或创业,给户籍不在工作地的各类人才提供工作和生活便利,根据《自治区党委自治区人民政府关于进一步加强人才工作的决定》(桂发[2004]14号)以及国家、自治区的有关规定,结合我区实际,制定本办法。

  第二条 具有大学本科毕业以上学历、中级以上专业技术资格或者特殊才能的国(境)内外人才,以不改变其户籍、国籍或不放弃外国永久(长期)居留权的形式在广西工作或创业的,可依据本办法申领《广西壮族自治区居住证》(以下简称《居住证》)。

  《居住证》申领人必须遵守国家和本自治区的法律法规,无犯罪记录。

  第三条 地级市以上人事行政部门是办理《居住证》的审核机关,负责本办法的组织实施和申领《居住证》的审核工作。

  地级市以上公安部门是《居住证》的管理机关,负责《居住证》的发放和日常管理工作。

  第四条 自治区人事行政部门负责驻邕自治区直属、中央单位和在自治区人事行政部门所属人才交流机构实行人事代理的单位、个人申领《居住证》的审核工作;符合条件的加盖“广西壮族自治区居住证审核专用章”后到南宁市公安部门办理领证。

  各地级市人事行政部门负责本辖区及驻本辖区自治区直属、中央单位、个人申领《居住证》的审核工作;地级市公安部门负责相应的发证及其相关管理工作。

  第五条 《居住证》由自治区公安部门统一印制。《居住证》载明持有人的姓名、性别、出生年月、国籍或地区、居住证编码、服务处所、居住地址、有效期、证号(中国居民身份证、香港和澳门特别行政区居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、外国护照等有效证件号码)、签发日期等内容。《居住证》印有持证人小一寸彩色照片,加盖地级市公安部门“居住证专用章”。

  第六条 《居住证》有效期分为2年、5年,逾期自行失效。有效期满需续办的,须于期满30日前向审核机关提出申请,经地级市以上人事行政部门批准,可办理新证。

  第七条 《居住证》具有以下功能:

  (一)国内人才在广西居住、工作、创业的证明;

  (二)外国人和台港澳人员在广西就业人才享受本办法第十一条优惠政策的证明;

  (三)办理社会保险等个人相关事务,查询相关信息;

  (四)记录持有人基本情况,居住地变动情况等人口管理所需的相关信息。

  第八条 申领《居住证》人员必须如实填写《居住证申请表》,由本人或用人单位向相应人事行政部门申请。申领《居住证》时,应当提交下列材料:

  (一)申请人填写的《广西壮族自治区居住证申请表》(一式3份);

  (二)聘用(劳动)合同书,或广西境内具有法人资格的企事业单位、民办非企业单位、社会团体,外国(地区)、外埠在广西设立的非法人分支机构等出具的证明书;

  (三)申请人的身份证或《中华人民共和国外国专家来华工作许可证》或《中华人民共和国外国人就业证》或《中华人民共和国台港澳人员就业证》,证件照片3张;专业技术资格证书或执业资格证书或职业资格证书;学历证书;属具有特殊才能的,则应提供技能鉴定书或专利证书等有效证明或业绩证明材料;

  (四)我区二级以上综合医院出具的健康状况证明。

  用人单位为引进人才集体办理《居住证》的,需提供用人单位的营业执照或登记证书。

  已经在广西投资创业的申请人,应提交投资或者经营业绩的相关证明。

  已经入境的境外申请人,应提供合法的入境证明。

  第九条 审核机关自受理《居住证》申请之日起10个工作日内完成审核认定工作。对符合条件的,开具核准通知书,申请人或用人单位凭核准通知书到当地公安部门办理《居住证》;对不符合条件的,发给申请人不予受理凭据。

  第十条 国内人才持有《居住证》,不需再办理《暂住证》。

  第十一条 《居住证》持有人享受下列待遇:

  (一)其子女在其居住地入托、入中小学就读,免收借读管理费;取得广西高中毕业学历的,可在广西报名参加全国统一高考,执行广西籍考生升入高等院校的录取分数线。具体实施细则由教育行政部门制定。

  (二)在当地注册工商营业执照,以技术入股或投资等方式创办企业;

  (三)申请认定高新技术企业(或产品)和科技项目资助,参加科技项目竞标,申报科技成果奖励;

  (四)在广西参加专业技术资格评定或考试、执业(职业)资格考试或鉴定、执业(职业)资格注册登记;办理人事档案托管等人事代理业务;

  (五)经有管理权限的部门批准,以短期聘用、项目聘用等方式,接受行政机关的聘用;

  (六)列入当地政府资助的人才培养计划,并参加有关人才、专家奖励项目的评选;

  (七)在当地办理机动车登记和申领驾驶证;

  (八)国(境)外人员持税务凭证及相关证明材料,到外汇管理机关指定的银行,将其在广西期间合法取得的人民币收入兑换成外汇,汇出境外;

  (九)参加基本养老、城镇职工基本医疗等各种社会保险;

  (十)符合条件的可在当地申请购买经济适用房;

  (十一)在金融、通讯、互联网络等各项社会服务方面与当地户籍人员享受同等待遇。

  第十二条 《居住证》由本人携带,如有遗失,应当及时登报声明并向审核机关报告。申请补发时,须提供用人单位出具的遗失证明或登报证明。

  第十三条 各有关部门和用人单位要严格按规定的条件和程序办理《居住证》。弄虚作假、徇私舞弊,骗取《居住证》的,视情节轻重对责任人给予行政处分;触犯刑律的,由司法机关追究当事人的法律责任。

  第十四条 各有关部门要认真落实《居住证》持有人的各项待遇,为引进人才创造良好的工作、生活环境;对损害《居住证》持有人合法权益的,要及时纠正并追究有关单位和人员的责任。

  第十五条 办理《居住证》所需经费列入相应行政机关的预算,由各级财政予以核拨。

  第十六条 本办法自2005年10月1日起施行。



“医疗损害责任鉴定”的空白由谁来填补(二)
浙江宣盛律师事务所(324000) 余成善
柯城区太真路1号四楼

关键词:医疗过错 医疗损害责任 鉴定人 司法鉴定
内容提要:《侵权责任法》实施后,有关“医疗损害责任鉴定”部门的授权,建议由卫生部授权制订《临床技术操作规范——各科分册》的技术标准、操作规程的医学会为合格的鉴定主体,法医就其专业知识补充在医疗损害责任中的死因、伤残部分,可以完善医疗损害责任的司法鉴定。
为树立中华医学会在鉴定中的权威,避免鉴定的多头出现,建议终止法医聘请医学专家鉴定的制度(不是医学专家出庭质证)。此外,为避免在鉴定中“医医相护”的现象发生,在医疗损害责任鉴定的办法中,应设立鉴定的原则,鉴定人的权利、义务和法律责任。

医疗纠纷是当今社会中的突出问题,医疗诉讼案件在人身损害赔偿诉讼中呈上升趋势。为解决医疗纠纷在立法上的依据,《侵权责任法》已于2010年7月1日实施,《医疗事故处理条例》的行政法规有关医疗事故赔偿责任的规定同时废止。人民法院审理医疗损害责任案件,应当适用《侵权责任法》,而不再适用《医疗事故处理条例》。
在《侵权责任法》的立法过程中,社会各方呼吁立法机关在《侵权责任法》中规定基本的医疗损害责任的鉴定制度,但都被“实体法不规定程序法的内容”而予以拒绝,没有对医疗损害责任鉴定作出任何规定。因此,就留下了医疗损害责任鉴定制度这个空白。(注1)
笔者曾在“医疗损害责任鉴定”的空白由谁来填补一文中论述:“为解决‘医疗损害责任鉴定’的空白,解决在司法实践中移送部门的争议,建议由立法机关就‘医疗损害责任鉴定’在程序设计上纳入司法鉴定的轨道,授权指定鉴定部门鉴定,以保障《侵权责任法》的实施。”
在“医疗损害责任鉴定”中授予法定鉴定部门应补充考虑以下几个问题。
一、回顾《侵权责任法》实施前,以总结“医疗过错”鉴定由医学两个分支学科(临床医学、法医临床医学)分别鉴定的教训,在授权“医疗损害责任”鉴定部门切不可重蹈覆辙。
在司法实践中,有的法院力求鉴定的合理性、公正性,通常委托司法鉴定机构重新进行鉴定,这种医学会的医疗事故的技术鉴定和医疗过错的司法鉴定并存的体制,在《侵权责任法》实施前是司空见惯的实况。
在司法实践中,医疗过错的司法鉴定,由法医类的司法鉴定人员就“诊疗行为过失”及“诊疗行为过失与损害后果之间的因果关系”两这个问题进行认定、评判、鉴别,这是一种未经授权,且违反我国现行三大诉讼法中关于鉴定问题“法定主义”的原则,其鉴定结果本应当是无效的,然而在执法机关一直在实施,这是造成“医疗过错”鉴定中混乱的根源。虽然立法机关未就“医疗过错”鉴定授权过鉴定部门,但在全国人大常委会法制工作委员会出台的《关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》(以下简称为《意见》)中指出:“医疗事故技术鉴定的内容不都属于法医类鉴定,涉及尸检、伤残等级鉴定,属于法医类鉴定范围。对此类鉴定事项,在进行医疗事故技术鉴定时,由已列入鉴定人员名册的法医参加为宜。”这与卫生部门《医疗事故技术鉴定暂行办法》第21条规定完全一致。另外,在卫生部门的医疗事故技术专家库学科专业组名录为26个专科60个专业组,其中也包括法医学专科。(注2)
对于法医就“医疗过错”的司法鉴定,医疗机构及其医务人员都不相信,其根源是法医不从事临床医疗实践,且与上述《意见》相悖。
在法律、行政法规中,根据立法的需要而出现的“医疗事故”、“医疗过错”、“医疗损害”的术语,其处延不断扩大,但涉及“医疗”的专门性问题应当是无争议的,然而在司法实践中,虽然立法部门出台了《意见》,但执法部门(如有的法院)滥用了司法鉴定程序启动的决定权,把“医疗过错”技术鉴定的内容交由法医鉴定,而法医也没有这个职责去进行“医疗过错”的技术鉴定,然而执法部门就以法医的鉴定结论为裁量的依据,容易造成错案。鉴于“医疗事故”、“医疗过错”、“医疗损害”的外延不断扩大,其在法律上表述的含义也会有所变动,而在此时,笔者认为,根据《立法法》第43条规定,“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会专门委员会及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求”,而不是擅自把“医疗过错”技术鉴定的内容交由法医鉴定。
二、医疗损害责任鉴定纳入司法鉴定的轨道,法医聘请医学专家的司法鉴定之路径应予以终止。
根据全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理若干问题的规定》第1条规定,医疗损害责任鉴定如发生在诉讼活动中,其性质应当是司法鉴定,这是毫无疑问的。
医疗损害责任鉴定纳入司法鉴定的轨道,全国人大《关于司法鉴定管理若干问题的决定》第2条,第17条就其鉴定相关的内容应作补充规定。
在医疗损害责任鉴定中,最为关键的是诊疗行为过失,及其与损害后果之间的因果关系,这两个问题,也是医疗纠纷中所要解决的核心问题,然而这两个问题是属于临床医学鉴定的范围,不属于法医病理鉴定(俗称尸体鉴定)和法医临床医学鉴定(俗语称活体损伤鉴定)的范围。由此可知,法医是无权涉及这两个问题的鉴定内容。
法医临床医学是研究活体人身伤害,是为司法活动中定性、调解、审判服务。而在临床医学中的医疗损害责任也是人身伤害中的一种形式,两者其研究的对象同一(均为人体),但其研究的角度不同。故在《侵权责任法》实施之前,执法部门把医疗过错的司法鉴定交由法医鉴定,在法律上是属一种重大的误解。在司法实践中,法医又聘请医学专家参与,更能予以说明。
鉴于既往司法鉴定多由司法鉴定机构的法医主持鉴定,特邀或聘请临床医学专家参与,或者由鉴定机构以鉴定人员直接进行鉴定,遇有疑难的专业问题后,再向临床医学专家咨询之路径,应当逃太。其缺陷不是临床医学专家直接出庭质证,而是由法医出庭质证。且“在法医鉴定书的书写是鉴定人以医学专家意见为主,但有对专家意见斟酌取舍的权利”。(注3)
为树立中华医学会在鉴定中的权威,避免鉴定的多头出现,建议终止法医聘请医学专家的鉴定制度。
三、医疗损害责任鉴定如授权专门研究医疗技术的医学会为司法鉴定主体,在其相关的鉴定办法中,应设立有鉴定的原则、鉴定人的权利、义务和法律责任(如医医相护应承法律责任)。
《侵权责任法》实施后,在侵权责任的归责原则中,凡属违反技术规则的问题,要用技术标准确定有否过错,即过错责任原则。理由是,在医疗纠纷中,无论是患者,还是医疗机构,因医疗损害原因复杂,在举证责任上都会出现困难。笔者认为,请求专门研究医疗技术的医学会鉴定是唯一合法途径。
医学会是在卫生部授权之下,制订了《临床技术操作规范——各科分册》的技术标准、操作规程。故其用医疗技术标准去确定有否医疗损害责任,是最有权威的鉴定主体。法医就其专业知识补充在医疗损害责任中的死因、伤残部分,可以完善医疗损害责任的鉴定。
在《侵权责任法》实施之前,有的鉴定专家评论,卫生部30号令即《医疗事故技术鉴定暂行办法》中缺少医疗事故鉴定原则,没有规定由谁来具体操作,如何操作,如有异议,当事人向上一级医学会申请复议。《侵权责任法》实施后,如何提升医学会在医疗损害责任鉴定中的权威、公信力,以消除在公民中形成“医医相护”的与论。笔者认为,首先应在立法、立规中制订鉴定的原则,鉴定人的权利、义务和法律责任。其次,要把握好鉴定人的均入门槛,要具有一定的素质,具有权威性、思想品德好、人文修养好,与医患双方具有沟通能力和技巧的人材。第三,鉴定人要经过法律基本知识的培训,尤其要掌握诉讼证据的特征是由证据的客观性、关联性和合法性三个基本因素组成,且三个因素是互相联系缺一不可的。客观性和关联性是证据的内容。合法性是证据的形式,是证据真实性和相关性的法律保证。在实践操作中,要有“医事法官”的角度去鉴定,而不能以临床习惯思维去做鉴定。第四,对申报鉴定材料(真实性)关口要把握好,对于已进入司法程序,一般不应再申报进入,更不能继续委托。第五,鉴定报告除了损害事实及其因果关系论述外,要注重损害等级,责任程序的评判。删除司法建议(原称医疗护理学建议),容易产生岐义。
鉴于中华医学会适用医疗过错的原则去鉴定医疗损害责任,在司法实践中医疗机构没有医疗过错,但存在医疗损害后果的情况。究其原因,是由于在医学研究中还存在许多未知因素及医疗行为本身的局限性和风险性。为此,有的医学专家提议,这样的医疗风险如果有医疗保险予以保障,或者第三方参与调解,或者公立医院由政府出资补偿,医疗纠纷的处理会更公平、合理。笔者认为,医疗纠纷如果通过诉讼途径解决,中华医学会的鉴定结论也是诉讼证据之一,可以通过法庭的质证(即医学会专家、当事人聘请医学专家辅助人),也会得到公平、合理的处理。
四、《侵权责任法》是实行过错责任原则,医疗过错及其技术鉴定是专业性很强的,并非其他专业(包括法医)可以兼容的专业,法官通常不具备“医疗损害责任”的专门知识,鉴定问题“法定主义”的授权势在必行。
在司法实践中,除了“医闹”和“赖医”(可按《治安管理处罚法》第23条第1款处理)之外,我国目前解决医疗纠纷的办法也很多。
2009年12月10日,人民日报发表卫生部陈竺部长署名文章,谈到如何解决医患纠纷。其中介绍有四种办法:一是医患双方自行协商解决;二是引入第三方调解机制;三是通过法律途径解决;四是开辟医患纠纷处理“绿色通道”,简化程序,提高效力。
北京市卫生局的联席会议制度下的医患纠纷第三方调解机制,由市政府法制办牵头,把卫生局、公安局、保监会和医疗责任险等“角色”联合起来,逐渐把医疗事故和非医疗事故的调解、鉴定和赔偿标准统一化。(注4)
在司法行政部门的领导下,有医患纠纷人民调解委员会的调解,也可以解决一部分医患纠纷。(释:“医患纠纷”比“医疗纠纷”外延扩大,全文中除了部长、行政部门指示或参与解决提出“医患纠纷”之外,笔者为《侵权责任法》中所提及“医疗纠纷”的法律术语应予规范。)
终上概况,医疗纠纷是当今社会中的突出问题,其解决办法中甚至于政府的相关部门都已参予。
根据我国社会主义法制体系已趋形成,法律的制订也已渐完善。在《侵权责任法》中第7章又专门设立了“医疗损害责任”一章。由于我国公民的法制观念、唯权意识的增强,医疗损害侵权纠纷的处理从此有法可依。从以上各种处理医疗损害侵权纠纷的途径中,必尽要落实到诉讼的法律途径解决。在医疗侵权纠纷案件的审理中,是否存在医疗过错及其技术鉴定是专业性很强的,并非其他专业可以兼容的专业,法官通常不具备“医疗损害责任”的专门知识,故在诉讼中能够作为证据使用的经由专门研究医疗技术的专家作出的鉴定,为法官的裁量提一个有客观科学的结论,维护当事人的合法权益。为此,根据三大诉讼程序中鉴定问题“法定主义原则”,建议由立法机关授权由专业资格的“医疗损害责任”鉴定的部门,以保障《侵权责任法》的实施。

注1:《侵权责任法》医疗损害责任改革的成功与不足。杨立新,中国人民在大学法学院,教授。
注2:2002年8月2日,卫生部、国家中医药管理局制定。
注3:两种鉴定均需完善,西安交通大学医学院法医系,张秦初、陈腾,2005年10月14日《健康报》
注4:医院投诉管理办法开始实施,三方式解决医患纠纷,09.12.2 13:52 卫生部网站

2011年5月25日


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