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《公司法》中单位虚假出资犯罪的刑事责任探究

张鸣


摘　要:公司资本制度是《公司法》中至关重要的一个制度形式，贯穿并支撑着公司法律体系，发挥着核心的引导性作用，体现了公司法律规则的定位。 “当今世界是公司的世界，当今的时代是公司的时代。 ”,当前虚假出资行为屡见不鲜,致使公司资本出现空洞,严重影响正常的社会经济秩序。遗憾的是我国《公司法》虽对股东、发起人出资行为做出了严格规定,但未从制裁的角度具体设计如何追究虚假出资行为人的法律责任。尤其是对单位虚假出资行为如何追究刑事责任，《刑法》规定又是笼而统之。文章拟从罪名（法条）设置的角度,通过对单位虚假出资行为的分析来探讨我国刑法上的有关规定,希望对打击单位虚假出资这一犯罪有所帮助。
关键词: 《公司法》： 虚假出资； 单位犯罪行为； 刑事责任

以虚假出资手段设立无财产基础的皮包公司，目的多为经营欺诈，直接危害公司债权人的利益，也影响整个经济社会的有序发展。我国目前这方面的问题已较严重。刑法尽管在法条中规定了虚假出资犯罪的自然人和单位处罚的尺度是一致的。但司法实践表明对单位虚假出资犯罪的处罚尺度往往比同等的自然人犯罪要轻得多，对单位判处罚金，对责任人员量刑从轻。这也是产生单位虚假出资犯罪的诱因。实践中，经常存在自然人犯罪单位化的情形包括虚设股东而设立的公司、虚假出资设立的公司、为违法犯罪目的而设立的公司等。然而有关刑法上的公司人格否认的理论蕴涵、制度选择及具体运用，并未形成一成熟的有机体系。
单位构成虚假出资犯罪的法条分析
《刑法》第一百五十八条规定：申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额1％以上5％以下罚金。
单位犯罪前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役。
《刑法》第一百五十九条规定：公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额2％以上10％以下罚金。
单位犯罪前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。
从《刑法》规定的罪状看，构成虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪，有以下问题值得分析探讨：
（一）“公司发起人、股东”为登记成立有限公司才构成犯罪
1，对“公司发起人、股东”的理解
发起人也称创办人，是指在公司章程中签字或盖章、认购公司股份、执行公司设立事务的人。作为发起人的可以是自然人，也可以是公司法人。我国现行《公司法》仅在股份有限公司的设立中使用了“发起人”概念，而针对有限责任公司的设立中使用的是“股东”这种概念。这种分类在逻辑上存在混乱，股东是对已成立公司中的主体的称谓，因此在公司成立之前，有限责任公司的股东根本就不存在，即“皮之不存，毛之焉附”。“发起人”和“股东”在公司成立前，均是负责起草公司的章程，并在章程上签名、盖章，执行公司设立事务的人，无论是股份有限公司还是有限责任公司，“发起人”和“股东”在此时的法律地位是相同的。因此，《刑法》依照《公司法》的分类在逻辑上是错误的。
2，对“申请公司登记”的理解
申请公司登记的表述不够严谨。我国的公司分有限公司和无限公司。无限公司是指公司的股东对公司债务无限连带责任的企业法人。如合伙企业、个人独资企业等都是无限公司。有限公司是指公司股东以其出资额或者持有的股份为限对公司债务承担责任的企业法人。如有限责任公司、股份有限公司都是有限公司。为登记成立有限公司的行为人才构成犯罪。因此，《刑法》表述“申请公司登记”的行为人构成犯罪是不够严谨的。
（二）采取违反公司法的手段才构成犯罪
1， 对使用虚假证明文件的理解
这里的“证明文件”，是指在申请公司登记时，申请人需向工商行政管理机关提交的证实注册资本真实性的文件。根据企业法人登记管理条例第十五条规定：“申请企业法人开业登记，应当提交下列文件：……（四）资金信用证明、验资证明或者资金担保；……”。使用虚假“证明文件”，并不是指全部文件，而是指其中的“资金信用证明、验资证明或者资金担保”、“住所和经营场所使用证明”等这些能证实注册资本真实性的文件。一般是指验资、验证、评估等有关的文书、文字材料，如公司法规定，股东全部缴纳出资后，或发行股份的股款缴足后，必须经法定验资机构验资并出具证明文件；以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资的，须经资产评估机构评估并出具证明文件。
2， 对采取其他欺诈手段的理解
所谓“采取其他欺诈手段”，是指利用“使用虚假证明文件”以外的其他方法虚报注册资本。主要是指采取贿赂等非法手段收买有关机关和部门的工作人员,恶意串通、虚报注册资本或者采取其他隐瞒事实真相的方法欺骗公司登记主管部门的行为。例如，隐瞒真相骗用其无支配权的资金进行虚报。
3， 对未交付货币的理解
未交付货币是指公司发起单位和股东单位未按照公司章程的规定交付货币、未足额交付货币或者未将货币足额存入公司的银行帐户。货币可以是人民币、外国法定货币、也可以是金银。
4， 对未转移财产权的理解
股东以非货币财产出资的，（实物、知识产权、土地使用权出资的，）应当依法办理其财产权的转移手续。未转移财产权，就是未依法办理其转移手续。具体说就是未经资产评估机构评估并出具证明文件。
5， 对在公司成立后又抽逃其出资的理解
公司成立后，行为人即按预先计划抽回出资，或返还债权人或用作他处，使依合法程序设立起来的公司仍沦为无财产基础的皮包公司。形式上其真实出资，实质上其是虚假出资。
（三）数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的才构成犯罪
根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》:
1，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
（1）实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，有限责任公司虚报数额占法定最低限额的百分之六十以上，股份有限公司虚报数额占法定最低限额的百分之三十以上的；
（2）实缴注册资本达到法定最低限额，但仍虚报注册资本，有限责任公司虚报数额在一百万元以上，股份有限公司虚报数额在一千万元以上的；
（3）虚报注册资本给投资者或者其他债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元以上的；
（4）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：
①因虚报注册资本，受过行政处罚二次以上，又虚报注册资本的；②向公司登记主管人员行贿或者注册后进行违法活动的。
2，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
（1）虚假出资、抽逃出资，给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在十万至五十万元以上的；
（2）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的；
①致使公司资不抵债或者无法正常经营的;
②公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的;
③因虚假出资、抽逃出资，受过行政处罚二次以上，又虚假出资、抽逃出资的;
④利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。
《刑法》两个条款中的三个罪名即虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资，有二个是针对公司设立中的虚假出资行为而设定的。虚报注册资本骗取公司登记往往是虚假出资的一种后果，而虚假出资又往往是虚报注册资本的一种手段，两者常常交织在一起并不总是泾渭分明的，这种情况即属于法条竟合。三罪又是结果犯，因此必须是已经骗取公司登记的，不存在未遂犯罪形态。在或数额巨大、或后果严重或有其他严重情节的三种情形中，只要具备其中之一的，就构成犯罪。因此，在公司设立阶段，其核心涉及的是虚假出资。本文重点分析单位虚假出资的犯罪行为。
单位构成虚假出资犯罪的行为分析
（一）单位虚假出资的行为特征及主要表现
1、单位虚假出资是指单位股东表面上出资而实际未出资，本质特征是单位股东未支付相应对价而取得公司股权。本罪中虚假出资行为，即单位作为发起人、股东违反公司法规定，未交付应当交付的出资额（含货币、实物）或者未办理出资额中的财产权转移手续的行为。本罪中的虚假出资行为属于不作为。所谓不作为，即是指行为人负有实施某种特定法律义务，并且能够实行而不实行的，造成或可能造成危害结果。作为单位股东的行为人，依据我国《公司法》规定，负有真实出资的义务，且这种义务是能够实行而行为人却不实行的，并造成或可能造成侵害公司、股东或债权人合法权益的危害后果；因此该虚假出资行为构成不作为。 不作为犯罪的既遂，第一，必须具有犯罪的意思。本罪中行为人明知自己的虚假出资行为会发生危害社会的后果，并且具有希望这种结果发生的心理态度。行为人认识到《公司法》规定的股东有真实的出资义务否则可能侵害公司、股东或债权人的利益而拒不履行，说明行为人具有主观恶性，并希望这种结果出现。第二，必须着手实行犯罪。其不作为行为的时间起点应以法律规定行为人应当履行真实出资行为的时限为准，当该时限届满就可以认为是犯罪行为（不作为）的着手。第三，必须齐备了犯罪的全部要件。不真实出资的不作为行为一直延续，直至犯罪结果----上述《规定》中列明的情形出现：一是给债权人造成的直接经济损失在10万元----50万元人民币以上；二是致使公司资不抵债或者无法正常经营。即债权不能履行之日起或公司资不抵债或者无法正常经营之日起，就符合犯罪构成的全部要件，犯罪已经既遂。法定数额的债权不能履行之日或公司资不抵债或者无法正常经营之日，也即虚假出资犯罪既遂之时。
福建省司法厅


福建省司法厅关于印发《福建省司法厅关于律师和律师事务所被投诉案件查处工作的操作规程》的通知

闽司〔2008〕4号


各设区市司法局：

　　为加强我省律师和律师事务所被投诉案件的查处工作，充分发挥投诉查处工作的监督、惩戒作用，促进律师队伍的健康发展，现将《福建省司法厅关于律师和律师事务所被投诉案件查处工作的操作规程》印发给你们，请严格遵照执行。执行中遇到的问题，请及时上报省司法厅律师管理处。



　　 　二○○八年一月三日




福建省司法厅关于律师和律师事务所

被投诉案件查处工作的操作规程



第一条 为加强我省律师和律师事务所被投诉案件的查处工作，充分发挥投诉查处工作的监督、惩戒作用，促进律师队伍的健康发展，根据《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《司法行政机关行政处罚程序规定》以及《律师和律师事务所违法行为处罚办法》等规定，结合我省实际，制定本操作规程。

第二条 司法行政机关对律师和律师事务所被投诉案件的查处工作必须严格遵守本操作规程，做到全面、及时、客观和公正。

第三条 司法行政机关负责对律师和律师事务所被投诉案件的查处工作进行监督、检查和指导。司法行政机关律师管理部门是查处律师和律师事务所被投诉案件的业务工作部门。

对于事实清楚、证据确凿、应当给予行政处罚的被投诉案件或者司法行政机关认为其他需要直接查处的被投诉案件，司法行政机关应当直接立案查处或将其移送被投诉人所在地的设区市司法行政机关立案查处。对于其他的被投诉案件，司法行政机关应当交由被投诉人所在地的律师协会进行查处。对于管辖有争议的被投诉案件由省司法厅指定有关司法行政机关或律师协会查处。

第四条 首次接受投诉的司法行政机关负责投诉的接待工作，应当先行登记，进行初步审查，决定是否受理。

第五条 司法行政机关受理后，应当根据被投诉案件的具体情况，决定直接办理、移送或者委托办理，并填写《律师、律师事务所被投诉受理告知书》（附件一），告知投诉人。

第六条 对于应当给予行政处罚的被投诉案件，应当填写《司法行政机关行政处罚立案审批表》（附件二），报司法行政机关负责人审批后立案处理，并将立案决定告知投诉人。

第七条 由司法行政机关直接查处的被投诉案件，应指定两名或者两名以上具备行政执法资格的工作人员作为案件经办人。案件经办人与案件有利害关系的，应当回避。回避后，应另行指定案件经办人。

第八条 案件经办人应严格按照法定程序和要求进行案件的调查取证工作。调查取证，应由两名或者两名以上的工作人员进行。调查案件当事人、证人的，应制作调查笔录，调查笔录上应有调查人和被调查人签名。调取的案件材料，应由提供人在材料上注明“本件与原件核对无误”的字样和提供日期，并签名盖章。调取人也应在该材料上签名并注明调取日期。

第九条 案件调查结束后，应制作调查终结报告。对事实清楚、证据确凿、应给予行政处罚的违法行为，应按照法律规定制作《司法行政机关行政处罚案件当事人告知书》（附件三），送达当事人。当事人可进行陈述、申辩。

第十条 拟作出责令停业、吊销执业证书、对律师处以三千元以上、律师事务所处以两万元以上罚款和法律法规以及规章规定涉及听证的行政处罚前，应制作《司法行政机关行政处罚案件当事人听证权利告知书》（附件四），并送达当事人，告知当事人可在接到听证权利告知书之日起三日内以书面或者口头形式提出听证申请。当事人以口头形式提出听证申请的，应制作笔录。当事人要求听证的，业务工作部门应在当事人要求听证之日起三日内告知法制工作部门，并将案件材料一并移送法制工作部门。

第十一条 经行政处罚告知或听证程序后，应拟定行政处罚意见，并填写《司法行政机关行政处罚决定审批表》（附件五）。经法制工作部门签署意见后，在三日内连同案件材料一并报司法行政机关负责人审批。吊销执业证书的行政处罚，司法行政机关负责人应当集体讨论决定。

第十二条 司法行政机关负责人签署审批意见后三日内，业务工作部门应制作《司法行政机关行政处罚决定书》（附件六）。行政处罚决定书经本机关行政负责人签发后，五日内送达案件当事人。

第十三条 行政处罚决定书送达当事人时，对受到停业、吊销执业证书处罚的，应收缴当事人的执业证书。当事人拒不缴交的，由省司法厅公告注销。

第十四条 设区市司法行政机关应当在作出行政处罚决定五日内，将行政处罚决定书报送省司法厅。同时，将案件有关关情况通报所在地律师协会予以行业处分，对于律师受到处罚的，还应当通报所在的律师事务所。

第十五条 对律师和律师事务所的违法行为实施处罚后，应将处罚结果在省司法厅门户网站上进行披露。

第十六条 律师和律师事务所被投诉案件查处结束后，应制作《律师、律师事务所被投诉查处结果告知书》（附件七），将查处结果在十日内书面告知投诉人。

第十七条 律师和律师事务所被投诉案件查处结束，应将案件材料归档保存。

第十八条 各级司法行政机关要认真做好律师和律师事务所被投诉案件查处情况的信息统计报送工作。各设区市司法行政机关应认真填写《律师和律师事务所被投诉查处情况月报表》（附件八），于每月5日之前报送省司法厅。每年6月25日和12月25日前，各设区市司法行政机关应向省司法厅书面报送律师和律师事务所被投诉案件查处情况半年或年度综合分析报告，总结被投诉查处工作情况，内容包括查处案件总数、被投诉行为类型及所占比例、受行政处罚和行业处分情况、被投诉查处工作经验及存在的问题，以及准备采取的改进措施等。

第十九条 司法行政机关纪检监察部门要加强对律师和律师事务所被投诉案件查处工作的监督，对查处不力、压案不查、瞒案不报、拖延推诿、徇私枉法的，要依法严肃处理。

第二十条 本操作规程自发布之日起施行。