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南昌市政府办公厅关于印发南昌市被征收(用)土地农民劳动就业和社会保障暂行办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 15:10:50  浏览:8118   来源:法律资料网
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南昌市政府办公厅关于印发南昌市被征收(用)土地农民劳动就业和社会保障暂行办法的通知

江西省南昌市人民政府办公厅


南昌市政府办公厅关于印发南昌市被征收(用)土地农民劳动就业和社会保障暂行办法的通知




洪府厅发[2006]123号


各县、区人民政府,市政府各部门,市属各单位:
《南昌市被征收(用)土地农民劳动就业和社会保障暂行办法》已经市政府第42次常务会议审议通过,现印发给你们,请遵照执行。


二○○六年九月十五日


南昌市被征收(用)土地农民劳动就业和社会保障暂行办法


第一条 为了解决被征收(用)土地(以下简称被征地)农民劳动就业和社会保障问题,建立起适应社会主义市场经济体制需要的劳动就业和社会保障机制,根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国土地管理法》及其相关法律法规,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本市城市规划区域内,1997年1月1日后,经有批准权的人民政府批准,由省、市、县(区)国土资源管理部门实施统一征地,被征地的具有本市常住农业户籍并办理了农转非人员(以下简称“被征地农民”)的劳动就业和社会保障(以下简称“就业和保障”),适用本办法。
第三条 市劳动和社会保障局(以下简称“市劳动保障局”)是市政府主管全市劳动和社会保障工作的职能部门,负责被征地农民就业和保障工作的统筹规划、政策制定、统一管理、综合协调和监督检查等职责。
市劳动就业服务机构和市社会保险经办机构,具体负责辖区内被征地农民劳动就业、养老保险、医疗保险、失业救助等管理服务工作。
区县劳动保障部门在同级人民政府的领导下,具体承办本辖区内被征地农民的就业和保障管理工作。
征地所在乡镇政府、街道办事处应及时提供需落实就业和保障的被征地农民的基本情况,协助做好被征地农民就业和保障工作。
市、县(区)农业、国土、公安、民政、规划、财政、教育、卫生等部门,按照各自职责,协同实施本办法。
第四条 按照落实社会保障与土地处置、户籍转性相互联动的原则,政府鼓励被征地农民将农业户籍转为非农户籍。以户为单位,家庭承包土地完全被征的农户,其家庭成员可以全部转为城市居民;部分被征的农户,其家庭成员按照家庭承包土地被征的比例转为城市居民。
第五条 按本办法规定落实就业和保障的被征地农民应当是批准征地时年满16周岁以上的人员。
(一)男性年满16周岁不满55周岁、女性年满16周岁不满45周岁具有从事正常生产劳动能力的劳动力(以下简称“被征地劳动力”)。
(二)男性年满55周岁、女性年满45周岁及其以上的养老人员(以下简称“被征地养老人员”)。
第六条 被征地劳动力按照市场就业的原则,纳入城镇就业服务范围。
被征地劳动力可以享受由市本级或户籍所在地公共就业服务机构提供的职业介绍、职业指导、职业培训等就业服务,所需费用予以减免,由政府用促进再就业资金补贴。
被征地劳动力自主创业的,可以按规定享受开业指导、创业培训、小额贷款担保和贴息、非正规就业等扶持政策。
被征地劳动力经区县劳动保障部门认定为就业特困人员的,本市各级公共就业服务机构应按规定实施就业援助,帮助其实现就业,给予岗位补贴和社会保险补贴。
第七条 被征地农民社会保险纳入城镇社会保险范围。被征地劳动力社会保险基金实行市级统筹;被征地养老人员社会保险基金由县(区)级统筹逐步过渡到市级统筹。本办法实施前批准征地的被征地农民按本办法规定一次性缴纳的社会保险费,由政府、村集体和个人三方负担,其中政府一次性补偿30%、村集体负担30%,个人负担40%;本办法实施后批准征地的被征地农民按本办法一次性缴纳的社会保险费全部纳入征地成本,由征收(用)地单位承担。被征地的劳动力安置补助费和集体经济组织的土地补偿费以及村级组织其他收入,经征得村集体和被征地农民同意,也可以用于缴纳被征地农民社会保险费用。
第八条 被征地农民一般以户为单元以行政村或社区(居民)委员会为单位统一办理参保和缴费手续。社保经办机构在受理被征地农民参保申请,确认参保资格并按规定办理缴费手续后,核发参保人员《职工养老保险手册》(或劳动和社会保障卡)。
第九条 缴费标准。本办法实施后批准征地的被征地农民按照国务院国发[2005]38号文规定,以不低于省每年公布的当地上年度在岗职工平均工资100%为缴费基数,按20%的比例,缴纳基本养老保险费;本办法实施前批准征地的被征地农民,以不低于当地上年度在岗职工平均工资60%为缴费基数,按20%的比例,其中个人8%、村集体6%、政府6%缴纳基本养老保险费。建立被征地农民养老保险个人帐户,按8%记帐,以同期社会保险利率计息,实行个人帐户管理。
具体年度的在岗职工平均工资和一次性缴费标准由市劳动保障局每年定期公布。
第十条 本办法实施后批准征地的,被征地劳动力以批准征地时的实际年龄,按照本办法附件一选择与年龄段相对应的缴费年限和缴费标准档次,一次性缴纳基本养老保险费;被征地养老人员实行“低进低保”办法,批准征地时年龄男满55周岁、女满45周岁及其以上的,按照本办法附件三的缴费标准,一次性缴纳基本养老保险费。
第十一条 本办法实施前批准征地的,被征地劳动力以批准征地时的实际年龄,按照本办法附件二选择与年龄段相对应的缴费年限和缴费标准档次,一次性缴纳基本养老保险费;被征地养老人员,批准征地时年龄男满55周岁、女满45周岁及其以上的,按照本办法附件三的缴费标准,一次性缴纳基本养老保险费。
第十二条 符合本办法规定参加养老保险的被征地农民,其缴纳的养老保险费,纳入征地成本和政府承担的部分,经社会保险经办机构和村委会确认后,分别由国土资源管理部门从土地收益中一次性拨付和征地受益政府从土地收益中分年拨付到社会保险经办机构基金专户中。
第十三条 被征地农民参保一次性缴费后,在城镇企业就业、并参加城镇企业职工养老保险,其前后的个人帐户和缴费年限分别累计合并计算,所缴费用由用人单位和个人共同承担;灵活就业和自谋职业的,可以按个体工商户办法参加城镇职工基本养老保险,其前后的个人帐户和缴费年限分别累计合并计算,所缴费用由个人承担,有能力的村集体可以给予适当补助。
第十四条 被征地劳动力,男性年满60周岁、女性年满50周岁,按规定参保并累计足额缴纳养老保险费满15年及其以上的,可办理退休,并从办理退休手续的次月起,按月领取养老金,直至死亡。其养老保险待遇按国务院国发[2005]38号文规定的基本养老金计发办法计发,其中一次性缴费的年限可推算至1997年7月1日以前参加保险的,参照省里规定适当发给过渡性养老金(具体办法另行规定)。到达法定正常退休年龄,缴费年限累计不满15年的,不享受基本养老保险待遇,其个人帐户储存额一次性支付给本人,同时终止基本养老保险关系。
被征地养老人员,男性年满60周岁,女性年满50周岁,参保并按规定足额缴费满15年以上的,可从办理退休手续的次月起按月领取养老金,直至死亡。其养老保险待遇标准为月基本养老金285元(见附件三)。
一次性缴费满15年,还未达到法定正常退休年龄的被征地养老人员,有条件的可继续缴纳基本养老保险费,缴费方法和记帐办法按本办法第十三条规定执行。达到法定正常退休年龄办理退休时,其基本养老金按照本办法第十四条有关规定计发。
被征地养老人员,在批准征地时尚未达到法定退休年龄,而参加养老保险缴纳保险费时已达到法定退休年龄的,其按本办法一次性缴费后,不足15年部分可由本人一次性补缴满15年,再办理退休手续,其基本养老保险待遇按本办法第十四条计发。有条件的村集体可对个人补缴给予适当补助。
参保人员按月享受的养老金,实行社会化发放。
第十五条 被征地养老人员一次性缴费满15年的待遇标准,根据缴费标准调整逐步提高。退休后的养老金水平参照国家对城镇企业退休人员待遇调整办法进行调整。涉及最低待遇标准提高,幅度过大的,可分年到位。具体调整时间和标准,由市劳动保障局视统筹层次的状况和基金承受能力提出意见,报市政府同意后公布实施。
第十六条 被征地农民达到本办法规定退休年龄时,由村(居)委会或本人凭《职工养老保险手册》和户口、身份证,到社保经办机构办理退休手续,并按规定一次性缴纳社会化管理服务费。退休人员死亡后按照城镇企业职工基本养老保险办法的规定一次性付给丧葬费、抚恤金。已退休的被征地农民每年必须至少接受一次当地社保经办机构的生存状况调查。
第十七条 退休人员死亡后,其亲属或村(居)委会应在30天内通知社保经办机构,并办理有关手续。对死亡不报、冒领养老金的,按照城镇职工基本养老保险制度有关规定予以处罚。
第十八条 征地农民在本市行政区域内迁移户籍的,不改变与所属社保经办机构的参保关系,其个人帐户和养老保险关系不作转移;调动或户口迁移到本辖区外的,其养老保险关系和个人帐户储存额可办理转移或停保;出国(境)定居,可向本人退还个人帐户储存额,同时终止养老保险关系。
第十九条 被征地农民未享受养老保险待遇前死亡的,向其指定受益人或法定继承人一次性退还个人缴费部分储存额;被征地农民在享受养老保险待遇期间死亡的,向其指定受益人或法定继承人一次性退还个人帐户中个人缴费部分储存额未支付完的余额。
第二十条 被征地农民医疗保险纳入城镇住院基本医疗保险范围。有条件的村集体和被征地农民可以村为单位整体参加住院基本医疗保险。被征地农民以上年度在岗职工平均工资为基数,个人按1.5%、集体按2.5%的比例缴纳住院基本医疗保险费。被征地劳动力可按月、季、年缴纳费用,被征地养老人员一次性缴足10至15年费用(见附件四),所缴费用全部纳入统筹基金,不设个人帐户。
第二十一条 被征地劳动力必须连续缴满3个月费用后,从第4个月起享受住院基本医疗保险待遇。中断缴费又重新开始缴费的,必须将中断缴费期间的住院基本医疗保险费(含利息和滞纳金)一并补齐,并从补齐后次月起享受待遇,中断缴费期间不享受住院基本医疗保险待遇。
第二十二条 被征地劳动力符合国家规定办理退休享受基本养老保险待遇的,退休时缴纳住院基本医疗保险费的实际缴费年限必须达到男性满30年、女性满25年,方可不再缴纳住院基本医疗保险费,继续享受住院基本医疗保险待遇,直至死亡。不足年限的,须以统筹地区上年度在岗职工社会平均工资为基数,按4%的比例一次性缴足所差年限(所差年限超过十年的按十年)的住院基本医疗保险费,方可享受住院基本医疗保险待遇,直至死亡。不补足的,不享受住院基本医疗保险待遇。
第二十三条 被征地养老人员从缴足住院基本医疗保险费的第三个月起,享受住院基本医疗保险待遇,直至死亡。
第二十四条 住院基本医疗保险待遇,按《南昌市城镇职工基本医疗保险暂行办法》的规定享受住院起付标准以上和最高支付限额以下由统筹基金支付的待遇,按照南昌市基本医疗保险的药品目录、诊疗项目、医疗服务设施标准等管理办法享受医疗服务。
第二十五条 被征地劳动力和养老人员在办理退休时必须一次性缴纳退休人员基本医疗保险风险储备金600元。
第二十六条 被征地劳动力和养老人员在参加住院基本医疗保险的同时,可以按《南昌市城镇职工大病医疗救助保险实施细则》的规定,参加大病医疗救助保险,并按规定享受大病医疗救助保险待遇,大病医疗救助保险费按每人每年36元的标准,在每年首次缴纳住院基本医疗保险费的同时一次性缴纳,其中缴纳大病医疗救助保险费集体和个人各缴纳18元。
第二十七条 对转为城市居民的征地农民符合城市居民最低生活保障条件的,全部纳入“低保”范围,其因被征地所得个人补偿费中缴纳社会保险费的部分不计入家庭收入范围,其家庭申请最低生活保障时需提供社会保险经办机构出具的缴费证明。结余部分根据最低生活保障标准按照家庭人口从领取补偿费之日起逐月分摊计入家庭收入。
第二十八条 被征地劳动力在各类用人单位就业,用人单位应依法办理失业保险参保手续。参保人员失业后享受失业救助。
第二十九条 被征地农民社会保险基金和促进就业资金实行收支两条线管理并按政策规定进行保值增值,筹集的社会保险费和所得利息纳入财政专户管理。经办机构设立社会保险基金收入、支出专户,实行专款专用,任何单位和个人不得挪用,并接受财政、审计部门及社会各界的监督。
第三十条 本办法由市劳动保障局负责解释。
第三十一条 本办法自2006年7月1日起试行。各县区可按照本办法,根据当地的实际情况,制订具体实施方案,报市政府批准后实施。






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       简析我国消费者权益保护法律实施的体制和格局
         ——兼论消费者协会和人民调解的区别

              作者:王晴

  消费者权益保护工作从宏观体制和格局上看,广义的消费者权益保护首先是公民的自我保护,包含了民事处分权和民事自卫权。具体表现为消费者和经营者民事主体之间的协商过程,这部分属于消费者纯粹基于自体和本体权利而自为的维权行为,故行为的概念和性质应当属于侠义的“消费者维权”范畴,而不属于侠义的“消费者保护”范畴。那么,相应的广义的“消费者保护”主要包括了国家公共权力机关(行政机关、司法机关、法定消费者组织等公共权力机关)为受动或主动行为主体的工作行为。但是之所以用“工作行为”来表述,是因为有一个学理和法理上的重大区别甚至认识误区存在。那就是“工作行为”因法律实施的方式不同而包含了法律适用和法律执行的区别,同样是国家公共权力主体,根据宪法的分权原则其实施法律的方式和职责具有原则性的区别,人民法院、仲裁机构和消费者协会的调解行为是被动适用法律的司法和准司法行为;行政执法机关对于消费者申诉和举报的处理是主动的纠问式的执行法律的行为;前者属于法律的调整性、后者属于法律的保护性,前者系个案方式,后者是普遍执法且包含个案行政处理的方式,就法律实施的方式“调整性”和“保护”性而言,与前述“消费者保护”与“消费者维权”是交叉的概念,突出表现在人民法院和法定消费者组织(消协或消委会)在工作性质上属于国家公权力的保护,而在工作实现方式上不属于“消保”而属于“维权”。由于人民法院被动受理消费者起诉和消费者协会本身代表消费者的组织,发动维权的主体源于消费者本身,所以即使司法机关和法定消费者组织属于公共权力机构,但其受动而为的司法或准司法行为的根源仍然系个案适用法律来为“消费者的维权”。行政执法部门则不同,不仅其主体性质是公权力,关键是其工作实现方式是一个受主动的行政执法义务拘束的具体行政行为,而且这种具体行政行为——对侵害消费者权益的违法行为实施行政处罚和制裁的行为并非依申请的行为,而是一个完全自主的不依赖于相对人诉因的依职权主动实施的行为。以工商部门的12315为例诠释有两条:(一)虽然设12315受理信息中心,但绝对不应消费者的告诉而被动作为;(二)12315的本职是行政执法,不是行政调解甚至民事调解,行政执法的本职特征是实施行政处罚等“保护性”的具体行政行为。

  任何规范都是有强制力的。但是适用不同的规范或执行不同的规范的主体却要求合理和符合宪法、法律。否则并不当然赋予强制力和其错位的行为根本就没有实际执行的效力。司法机关的法律调整方式具有司法和最终强制力的,行政机关的消费者保护具有行政处罚的强制力,法定消费者组织的社会监督又具有道德和舆论的强制力,这样广义的消费者权益保护格局体系和机制才是完整的、科学的、健全的、各自具有强制力的。现实中行政执法舍弃自己的行政强制力而向立法索要司法强制力,将“行政保护”和“司法调整”,“行政处罚”和“民事调解赔偿”两组关系错位、将行政执法的“消保”和消费者及其消费者组织的“维权”主体混淆、混同甚至颠倒的作法是违反宪法和法律规定及体制设置的科学性和效率性的。造成这个现实的原因就是在消费者权益保护格局和机制上的认识粗浅、感性操作甚至认识误区。

仔细审视,实践中对我国消费者权益保护工作体制和机制产生的认识误区其焦点又在于对工商行政执法保护消费者权益的“行政裁决权”和消费者组织的公共权力性质争议两个方面。

前文已述,工商行政部门履行消费者权益保护法律义务的定位是在宪法关于分权的大的法律体制框架下的对执法部门小体系的分工中形成的。也就是说,排除法院、仲裁、消费者协会的司法或准司法管辖权——在调解行为——法律适用部门以外的行政执法保护范围以内而言,《消法》第50条的前提是“行政执法”部门的分工。所以就工商部门而言无论《消法》第50条是否将其单另列举还是视同所有行政执法部门作管辖权的概括规定,从宪法和法律都不可能和不应当赋予行政执法部门对民事争议的裁决权。相反工商和其他行政执法部门就消费者权益行政保护方面是具有行政执法的强制性、主动性、直接性、广泛性的,舍此强制力而为无强制力的非保护行为,实际上是罢废国家对消费者权益的直接的行政执法保护。(不包括其他具体行政行为间接实现的消费者权益保护);进而言之,强调平权行政主体在消费者权益行政执法保护功能上的特殊性和越权越位扩张性,将会导致其他行政执法部门的不作为和社会化的行政执法保护功能缺失、萎缩和无效。

第二个焦点是要么认为消费者协会是消费者的“群众团体”或则社会团体法人,要么认为它是行政机关,要么纯粹认识不清,含糊地将消费者组织当成工商行政管理机构,即行政执法部门的组织。凡此种种根本忽视了宪法和《消费者权益保护法》法律的规定性。宪法对于公民权利的保障尤其是公民参与国家公共事务管理和维护公民权利的规定包含了消费者主权、结社权自不待言,而《消法》以社会立法的法律形式赋予消费者组织代表消费者参与公共事务管理的公共权力是直接的准行政权。不是在行政机关的权力之下附属的公共权力。只不过这种公共权力的构成形式是委员会制,是与消费者主体为直接构成来源并区别于单个行政执法部门人员构成要素的社会化、广泛化要素为组织形式要件的。二者之间并不矛盾。为了说明该问题,笔者特就法定消费者组织(消协或消委会)与人民调解委员会之间比较,兼而论之,以为论证。

  人民调解委员会和消费者协会存在有以下明显区别:
  工作机构的性质和地位不同
  人民调解委员会不属于社会团体法人,没有独立的财产和诉讼地位、调解完全中立。消费者协会则不同,属于国家公共权力机关和消费者组织的结合体,虽然是社会团体、但系法律授权的公共权力机关,而其公共权力的性质就是国家对消费者权益的特殊保护,同样是调解,同样是公正适用法律,但消费者协会的调解则在诉讼权利,尤其是证据调查和补救公共权力行使等方面具有明确的方向性和权利的倾向性,并在自身程序终结后可以支持消费者起诉,这几项权力是人民调解所没有的。
  调解行为的法律后果和效力不同
  经人民调解当事人达成的调解协议具有民事合同的性质和效力。而经消费者协会调解当事人达成的协议不仅仅是相当于民事合同的效力,不仅限于合同的私权性质,因为调解协议仅仅是构成调解书的一部分实体内容。更重要的是调解书代表公共权力的其他对程序事实的调查、案件事实的认定,法律的适用等内容都不是完全被动和取决于当事人双方意思自治的合同,调解书的法律后果和效力具有司法证据等公法意义,属于非规范性的法律文件。根据《消法》第三十二条:“消费者协会履行下列职能:......(四)受理消费者的投诉,并对投诉事项进行调查、调解;......(六)就损害消费者合法权益的行为,支持受损害的消费者提起诉讼;”与人民调解委员会的调解相比,消费者协会还具有行政监督权(不是行政执法权),调查权,另外更关键的是支持消费者起诉的权利,该项权利决定了在诉讼前消费者协会为消费者主动调查和补救证据,在审理调解案件过程中继续为消费者的调查权而形成的案卷证据材料,该调查权具有两项延伸功能,一是遵守行政案卷制度规则,形成行政案卷和证据(重大复杂案件的庭审或调解会笔录,普通案件的调解书),对调解查明的法律、事实、证据作出判断(不是判决),向社会和舆论披露,通过商誉评价、舆论和道德规范的强制力实现消费者的权利;二是遵守诉讼法律规则;在调解终结以后,未达成协议的,依据和接受消费者的委托,支持消费者起诉;如果是人民调解,除了同样发生诉讼时效中断外,调解结果仅限于民事合同的效力。
  根据最高法院民事诉讼证据规则的司法解释,在消费者诉讼中,法院可能必须调取消费者协会在消费争议调查和调解过程中的案卷材料和调解会笔录。这些证据因系国家机关和公共权力机构提供的公务证据,在证据证明力上具有优先效力,人民法院可以直接采信。与此对应的经人民调解的消费争议调解不成起诉到人民法院。法院不会直接采用调解委员会调查的证据。该类证据不属于公务机关的证据。那么人民调解委员会的调解工作成果除了形成固化于一个民事合同(调解达成的协议)外,在诉讼过程中其价值和功能无以延续。
  程序设置的必要性不同
  普通民事纠纷,并不以人民调解为诉讼前置的必经程序;但普通民事诉讼又无需排除受理曾经人民调解和其他非法院调解的案件;人民调解制度是我国一项具有传统历史文化的特色的司法制度。而法定消费者组织对消费纠纷的专门调解制度,就如消费者组织的建立一样是一项国际通行的准司法制度。虽然没有一部消法或诉讼法明确规定消费者组织的调解是消费者诉讼的前置程序。但事实上设立消费者组织专门为消费者投诉的处理、调查和调解工作机构,从法院独立行使审判权原则看,这个机构正是从消费纠纷的特点和消法的特殊保护原则出发来衔接消费者权利的行政保护和司法保护的中间工作机构。因为从消费纠纷的频繁和琐碎、证据的实时消灭、个人权利和社会权利的反差、个案利益和社会效益在成本和价值方面的不协调等诸方面因素均决定了大多数消费争议不适宜法院受理和诉讼渠道解决,而法院实行当事人主义不利于消费者诉讼举证责任实现,消费者起诉的举证义务需要公共权力救济帮助来及时有效的完成,这就是具有特殊保护倾向性的消费者组织调查和行政执法部门纠问式的调查职能设置的必要性。无论如何,消费者组织的维权行为和行政执法部门的保护行为要为消费者调查取证来维护其诉讼权利。虽然调解不是裁决和判决,但调解也绝对不是完全被动,对事实和法律不敢主动作出演绎推理判断的毫无意义的过程。因此说,基于消费者特殊保护问题和法律程序的特殊性而设置消费者协会专门调解的必要性,是不同于人民调解也不包容于人民调解范畴的法律制度的特殊性。
  消费者组织和消费者的关系与人民调解委员会和当事人的关系不同
  如上所述,法定消费者组织具有常设行使公共权力的职责。它本身代表消费者行使权利的内核就是它从“消费者权利”到“公共权力”形式合法化的本质。所以在消费者组织受理案件尤其是为消费者调查取证、主持调解直至调解不成应消费者申请支持起诉的全过程都是一个既包含着和代表着消费者利益的本质,又在形式上独立行使国家公共权力的独立于消费者准司法行为。在这个行为构成当中,首先是不同于人民调解委员会与当事人之间的从形式到实质的无关联性;其次是不同于人民调解委员会无公权力性质,所以消费者协会的公权力运行,调解尤其调查案件等案件受理成本必须以法律适用工作性质和可持续发展原则出发,适当考虑设计诉权的对等性和形式公平、成本效率科学性而收取案件受理费用。并通过法律规定对消费者维权的成本、案件受理费、律师费等明确规定列入消费者权利范围予以保护,则当经营者因败诉而承担以上费用后,必然加大了其侵权的成本,有利于防止侵权。而仅当消费者发动滥诉而浪费国家公务资源时,就自觉地格外地提高了发动消费者诉的注意义务。
  程序先于权利,消费者协会调查的程序优越性
  本文缘因笔者在网上发表的文章《岂曰无衣?……简论法定消费者组织受理调解案件应当收费》一文答网友疑问。论及消费者权利行政保护错位和偏废、司法保护的高成本和低效率,而全社会各部门偏重于单纯个案调解、疲于应付调解和怠于对侵权违法行为的执法制裁,由此构筑了一个近似残缺的消费者权益保护工作机制。甚至消保工作部门感性的、缺乏法律技术和思考的调解工作、形象和民心工程的表演?因为笔者深恐现行工作机制缺乏科学性难以维系长效,最终会导致客观无效或低效能高成本,浪费国家公务资源,怠误和贻害于全社会的消费者保护事业。并以本文专门阐述人民调解和消费者协会调解的区别,尤其是消费者协会或行政执法部门的调解行为,虽然不具有对消费争议的民事裁决权,仅限于调解权。但是其国家公共权力保护的性质绝不同于单纯的人民调解行为。其调查和调解的工作价值在诉讼过程中会得到认可和延续。因此,要重视调解工作中调查和审理案件的程序价值,为消费者调取和补救可能灭失的证据。也许由于裁决权的限制大多数重大消费者投诉案件只能通过人民法院的审判权得到处理,但是行政执法部门和消费者组织在证据调查、主动保护方面的程序优越性则是在消费者起诉前不可或缺、至关重要的消费者诉讼权利保护资源。程序先于权利。没有这个程序或者消费者组织在调查和调解中此项工作不扎实,将不能保障消费者的诉讼和举证权利。

作者王晴,甘肃正峰律师事务所律师。甘肃张掖市甘州区消费者协会法律顾问。作者声明保留全部的著作权,未经许可不得转载和作其他发表之使用。联系信箱:wangqing505@126.com


  近日,有媒体报道,“两会”将至,百余位同性恋者的父母致信全国人大代表,呼吁尽早修改婚姻法,实现同性恋情侣的婚姻权利。此消息一出就有评论者跟进支持,认为法律应当赋予同性恋者结婚的权利。

  看到持此类观点的人如此之多,而且敢于公开表达自己的意见,让人欣慰。我们的社会真是越来越开放,也越来越包容了,只有社会中更多的人保持如此的心态,才能杜绝一切由于歧视而带来的野蛮和不公正。但是,要不要以立法的形式保护同性恋者的婚姻权利,这倒是一个需要冷静和理性思考的问题,这里最重要的一点是我们要对法律有一个清醒的认识,要明白法律究竟是什么。

  首先,我们得承认,随着社会的文明进步,同性恋者的生存环境越来越宽松,两个同性者相爱,长期同居,只要不影响到他人权利的实现,一般不会有太大的压力,除非是来自他们的父母。但是从这些致信全国人大的家长们来看,这种压力也会不断减小。那么,既然社会已经很宽容了,为什么同性恋者还会要求结婚呢?这是由于婚姻法所调节的社会关系决定的。

  虽然婚姻的产生是源于双方的感情,但是婚姻法从来不管感情的事,婚姻法调节的是婚姻关系中当事人的权利与义务。比如家庭财产问题、子女父母的抚养和赡养问题等。同性恋者要求结婚,他们要求的并不仅仅是社会的宽容,而是要求法律解决在他们长期同居过程中所产生的权利义务关系。同性恋者的关系和异性恋没有什么区别,有好的时候也会有感情破裂的时候,一旦分手就会有财产纠纷,而且他们希望能够领养子女,希望能够保证相互尽到义务,比如生病住院时为对方签字等。这些要求都并不过分,是所有长期生活在一起的人都渴望得到的保证。

  这些东西法律可以给,因为这些并不损害任何第三人的权利,但是问题并不那么简单。我们首先要明白法律不是天上掉下来的,法律是建立在整个社会文化基础上的,换言之,法律是一种社会文化现象,它不可能超越社会文化而独立存在,或者先于社会文化而存在。

  我们的社会确实对同性恋有了很大的包容,但是什么叫包容,包容是多数人对少数人的一种非歧视性的态度,包容的是一种非主流的事物。千百年来,无论是中国还是世界,同性恋都是一种社会主流文化的禁忌,人们可以做到承认并尊重同性恋者,但还没有到把同性恋作为一种爱情去公开颂扬的地步,这就是禁忌的含义。

  著名华人导演李安拍摄了讲述同性爱情故事的《断臂山》,并因此而荣获了奥斯卡奖。于是有人就认为同性恋不再是文化禁忌,但是恰恰相反,《断臂山》正是李安站在先锋主义立场上对禁忌文化的一种描述,它正说明了同性恋是禁忌。禁忌并不是法律,触犯了禁忌也并不是触犯了法律,但是禁忌作为一种文化力量,它的影响是无形的,往往比法律更强大。

  世界上确实有一些国家在法律上承认同性婚姻,但这毕竟是少数和个别的国家,大多数国家还不愿意以法律去挑战文化的禁忌。其原因就在于法律是文化的产物,而不是反过来文化是法律的产物。

  现代社会强调民主法治,法律在国家的地位空前提升,这很容易让一些人产生法律可以战胜一切的错觉,其实法律的力量也是有限的。如果我们坚持认为法律可以改造文化、塑造文化的话,那我们真的高估了法律,患上了法律幼稚病。

  事实上,我们不能抱着一种看时尚秀的心态来看待法律,逼着法律去赶潮流,只要是前卫的、新潮的、流行的、热闹的,或者是能让人们“嗨”起来的东西,就都要求法律去接受、去规范、去管理,这是违反法律基本常识的态度。法律在某种程度上代表了社会保守的一部分,适度超前是先驱,过度超前法律就会成为先烈。时尚有权挑战社会主流文化,但法律永远植根于社会主流文化。

  最后回到同性恋者婚姻合法化的问题上来,前文已经说了,他们的要求是合理的,在法律上也不存在什么根本性的难题,但是我们只能把这个问题留给时间,让时间来解决。文化是在不断演变、发展和进步的,我们相信在文化演进的历史长河中,一些不合时宜的观念会自我修正、自我颠覆。

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