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中共中央纪律检查委员会


《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》实施办法

中纪发【2011】19号


第一章 总 则

第一条 为贯彻实施《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》（以下简称《廉政准则》），正确处理违反《廉政准则》的行为，制定本实施办法。

第二条 有违反《廉政准则》行为的党员领导干部，应当主动检查纠正。能够主动检查纠正，情节较轻的，可以不予处分或者免予处分，但应当给予批评教育；情节较重的，可以从轻或者减轻处分，必要时可以给予相应的组织处理。不主动检查纠正的，依照本实施办法处理。

第三条 已到退休年龄尚未办理退休手续，以及已办理退休手续但返聘后又担任相应领导职务的党员领导干部，适用《廉政准则》。

国有和国有控股企业（含国有和国有控股金融企业）及其分支机构领导人员中的党员执行《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》（中办发〔2009〕26号）的有关规定，对于《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》没有具体规定的，参照《廉政准则》执行。

第二章 廉洁从政行为规范

第一节 禁止利用职权和职务上的影响谋取不正当利益

第四条 《廉政准则》第一条第一项所称"以借为名占用"，是指利用职权和职务上的影响，以借用的名义占有或者使用管理和服务对象以及其他与行使职权有关系的单位和个人的财物超过六个月。

索取管理和服务对象以及其他与行使职权有关系的单位或者个人的财物的，依照《中国共产党纪律处分条例》（以下简称《党纪处分条例》）第八十五条的规定处理。

接受管理和服务对象以及其他与行使职权有关系的单位或者个人财物的，依照《党纪处分条例》第七十四条的规定处理；为他人谋取利益的，依照《党纪处分条例》第八十五条的规定处理。

以借为名占用管理和服务对象以及其他与行使职权有关系的单位或者个人财物的，依照《党纪处分条例》第七十二条的规定处理。

第五条 《廉政准则》第一条第二项所称"可能影响公正执行公务"，是指与执行公务相关联或者与履行职责相冲突。

接受可能影响公正执行公务的礼品的，依照《党纪处分条例》第七十四条的规定处理。

接受可能影响公正执行公务的宴请的，依照《党纪处分条例》第八十条的规定处理。

接受可能影响公正执行公务的旅游、健身、娱乐等活动安排的，依照《党纪处分条例》第八十二条的规定处理。

第六条 《廉政准则》第一条第三项所称"礼金和各种有价证券、支付凭证"，包括现金和代币购物券、储蓄单、债券、股票及其他有价证券，支票、本票、汇票及各种有价识别卡、提货凭证等支付凭证。

在公务活动中接受礼金和各种有价证券、支付凭证而不交公的，依照《党纪处分条例》第七十四条第三款的规定处理。

第七条 《廉政准则》第一条第四项所称以交易形式谋取不正当利益，包括以明显低于市场的价格购买房屋、汽车等物品；以明显高于市场的价格出售房屋、汽车等物品；以其他交易形式谋取不正当利益。以委托理财形式谋取不正当利益，包括以委托他人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取收益，或者虽然实际出资，但获取收益明显高于出资应得收益。

以交易、委托理财等形式为本人谋取不正当利益的，依照《党纪处分条例》第七十四条的规定处理；为交易对方、受委托方等谋取利益的，依照《党纪处分条例》第八十五条的规定处理。

第八条 《廉政准则》第一条第五项所称"内幕信息"，是指利用职务便利获取的政府或者其他公共机构没有披露或者尚未公开的公共设施建设、商品价格调整、税率调整、银行利率调整、企业重组、签订重大交易合同、投资重点工程项目、招标投标活动等各种信息，证券、期货交易活动中涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的信息以及其他会造成重大影响的信息。

利用内幕信息谋取利益的，依照《党纪处分条例》第一百一十一条的规定处理。

第九条 《廉政准则》第一条第六项所称"多占住房"，是指一户家庭违反规定占有两处及两处以上福利性质住房或者住房面积超过规定标准。"经济适用房"，是指政府提供政策优惠，限定套型面积和销售价格，按照合理标准建设，面向城市低收入住房困难家庭供应，具有保障性质的政策性住房。"廉租住房"，是指政府以租金补贴或者实物配租的方式，向符合条件的城市低收入住房困难家庭提供社会保障性质的住房。

《廉政准则》第一条第六项所称"违反规定"，是指违反《经济适用住房管理办法》（建住房〔2007〕258号）、《中华人民共和国住房和城乡建设部关于加强经济适用住房管理有关问题的通知》（建保〔2010〕59号）等有关住房管理的规定。

违反规定多占住房，或者违反规定买卖经济适用房、廉租住房等保障性住房的，依照《党纪处分条例》第七十九条的规定处理。相关房产依照有关规定处理。

第二节 禁止私自从事营利性活动

第十条 《廉政准则》第二条第一项所称"个人或者借他人名义经商、办企业"，是指个人独资或者与他人合资、合股经办商业或者其他企业，以个人或者他人名义入股的形式经办企业，私自以承包、租赁、受聘等方式从事商业和其他经营活动。

个人或者借他人名义经商、办企业的，依照《党纪处分条例》第七十七条的规定处理。

第十一条 《廉政准则》第二条第二项所称"违反规定"，是指违反《中华人民共和国公务员法》，《行政机关公务员处分条例》，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于党政机关工作人员个人证券投资行为若干规定》（中办发〔2001〕10号）等有关党员领导干部拥有非上市公司（企业）的股份或者证券的法律法规和其他规定。

违反规定拥有非上市公司（企业）的股份或者证券的，依照《党纪处分条例》第七十七条的规定处理。所持有的股份或者证券应当在本实施办法发布后6个月内予以处理，不得继续持有。

第十二条 《廉政准则》第二条第三项所称"违反规定"，是指违反《中华人民共和国证券法》，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于党政机关工作人员个人证券投资行为若干规定》（中办发〔2001〕10号）等有关证券投资的法律法规和其他规定。

违反规定买卖股票或者违反规定进行其他证券投资的，依照《党纪处分条例》第七十七条的规定处理。所购买的股票或者其他证券依照本实施办法第十一条第二款的规定处理。

第十三条 《廉政准则》第二条第四项所称"个人在国（境）外注册公司"，是指个人或者与他人合伙在国（境）外经办商业或者其他企业、从事商业和其他经营活动等行为。"个人在国（境）外投资入股"，是指在国（境）外以个人入股的形式经办企业、从事商业和其他经营活动等行为。

个人在国（境）外注册公司或者投资入股的，依照《党纪处分条例》第七十七条的规定处理。

第十四条 《廉政准则》第二条第五项所称"经济实体"，是指各种类型的企业（公司）、个体经济组织以及营利性的事业单位和民办非企业单位。"有偿中介活动"，是指通过为市场各类主体提供信息、介绍业务、开展咨询等而收取钱财的活动。

《廉政准则》第二条第五项所称"违反规定"，是指违反《中共中央办公厅、国务院办公厅关于党政机关领导干10部不兼任社会团体领导职务的通知》（中办发〔1998〕17号），中共中央纪委、中共中央组织部《关于退出现职、接近或者达到退休年龄的党政领导干部在企业兼职、任职有关问题的意见》（中组发〔2008〕11号）等有关党员领导干部兼职或者兼职取酬、从事有偿中介活动的规定。

违反规定在经济实体、社会团体等单位中兼职或者兼职取酬的，依照《党纪处分条例》第七十七条的规定处理。兼职的领导干部，应当辞去本职或者兼任的职务。所收取的报酬（包括各种经济利益）应当收缴。

从事有偿中介活动的，依照《党纪处分条例》第七十七条的规定处理。所收取的报酬（包括各种经济利益）应当收缴。

第十五条 《廉政准则》第二条第六项所称"离职"，是指以退休之外的方式离开公职，包括辞去公职、被辞退、被开除等情形。"原任职务"，是指离职或者退休前最后担（兼）任的职务。

在离职或者退休后三年内，接受原任职务管辖的地区和业务范围内的民营企业、外商投资企业和中介机构的聘任，或者个人从事与原任职务管辖业务相关的营利性活动的，依照《党纪处分条例》第八十二条的规定处理。

第三节 禁止违反公共财物管理和使用的规定，假公济私、化公为私

第十六条 《廉政准则》第三条所称"违反公共财物管理和使用的规定"，是指违反《中央国家机关国有资产处置管理办法》（国管财〔2004〕196号）等党中央、国务院以及各地区、各部门、各单位发布的关于公共财物管理的各项规定。

第十七条 利用自己主管、管理、经手公共财物的权力以及管理、经手公共财物的便利，用公款报销或者支付应由个人负担的费用的，以贪污论，依照《党纪处分条例》第八十三条的规定处理。

利用职务上的便利，为他人谋取利益，由他人用公款报销或者支付应由个人负担的费用的，以受贿论，依照《党纪处分条例》第八十五条的规定处理。

除前两款所列情形之外，利用职务或者工作上的便利，用公款报销或者支付应由个人负担的费用的，依照《党纪处分条例》第七十二条的规定处理。

第十八条 借用公款逾期不还，情节严重的，依照《党12纪处分条例》第一百一十六条第一款的规定处理。所欠公款予以追还。

违反规定借用公款，进行营利活动或者非法活动的，依照《党纪处分条例》第一百一十六条第二款的规定处理。所借用的公款应当退还，并且按银行同期贷款利率付息，所获利润或者非法所得予以追缴。

违反规定将公款借给他人的，依照《党纪处分条例》第一百一十六条第三款的规定处理。

违反规定借用公物或者将公物借给他人，进行营利活动或者非法活动的，依照《党纪处分条例》第七十三条的规定处理。

第十九条 私存私放公款的，依照《党纪处分条例》第一百一十七条和《设立"小金库"和使用"小金库"款项违纪行为适用〈中国共产党纪律处分条例〉若干问题的解释》（中纪发〔2009〕20号）的规定处理。

第二十条 用公款旅游或者变相用公款旅游的，依照《党纪处分条例》第七十八条和《用公款出国（境）旅游及相关违纪行为适用〈中国共产党纪律处分条例〉若干问题的解释》（中纪发〔2010〕27号）的规定处理。

第二十一条 用公款参与高消费娱乐活动、健身活动和获取各种形式的俱乐部会员资格的，依照《党纪处分条例》第七十八条的规定处理。

第二十二条 《廉政准则》第三条第六项所称"违反规定"，是指违反《住房公积金管理条例》（1999年4月3日国务院令第262号颁布，2002年3月24日国务院令第350号修订）、《中共中央办公厅、国务院办公厅转发〈中央纪委、中央组织部、监察部、财政部、人事部、审计署关于严肃纪律、加强公务员工资管理的通知〉的通知》（厅字〔2005〕10号）等有关财务管理的规定。

违反规定用公款购买商业保险，缴纳住房公积金，滥发津贴、补贴、奖金的，依照《党纪处分条例》第八十四条的规定处理。

第二十三条 《廉政准则》第三条第七项所称"以象征性地支付钱款等方式"，是指以支付明显低于市场价格的钱款等方式。

非法占有非本人经管的公共财物，或者以象征性地支付钱款等方式非法占有公共财物的，依照《党纪处分条例》第七十二条的规定处理。

利用职务上的便利，非法占有本人经管的公共财物的，以贪污论，依照《党纪处分条例》第八十三条的规定处理。

第二十四条 《廉政准则》第三条第八项所称"社会保障基金"，是指政府部门管理的和社会团体受政府部门委托管理的社会保障基金，包括社会保险、社会救济、社会福利、优抚安置等资金。

挪用或者拆借社会保障基金、住房公积金等公共资金或者其他财政资金的，依照《党纪处分条例》第九十四条的规定处理。

第四节 禁止违反规定选拔任用干部

第二十五条 《廉政准则》第四条所称"违反规定"，是指违反《党政领导干部选拔任用工作条例》（中发〔2002〕7号）、《党政领导干部选拔任用工作责任追究办法（试行）》（中办发〔2010〕9号）（以下简称《追究办法》）等规定以及各地区、各部门、各单位关于选拔任用干部的规定。

第二十六条 《廉政准则》第四条第一项所称"不正当手段"，是指利用亲属、同乡、同学、同事、朋友、战友等各种关系采用请客送礼、行贿受贿、弄虚作假、打招呼等手段。

采取不正当手段，为本人或者他人谋取职位的，依照《党纪处分条例》第六十四条和《追究办法》第六条、第八条的规定处理。

第二十七条 不按照规定程序推荐、考察、酝酿、讨论决定任免干部的，依照《党纪处分条例》第六十四条和《追究办法》第四条、第五条、第六条的规定处理。

第二十八条 私自泄露民主推荐、民主测评、考察、酝酿、讨论决定干部等有关情况的，依照《党纪处分条例》第六十四条和《追究办法》第六条、第八条的规定处理。

第二十九条 在干部考察中隐瞒或者歪曲事实真相的，依照《党纪处分条例》第六十四条和《追究办法》第六条的规定处理。

第三十条 在民主推荐、民主测评、组织考察和选举中搞拉票等非组织活动的，依照《党纪处分条例》第六十四条和《追究办法》第八条的规定处理。

第三十一条 利用职务便利私自干预下级或者原任职地区、单位干部选拔任用工作的，依照《党纪处分条例》第六十四条和《追究办法》第八条的规定处理。

第三十二条 在工作调动、机构变动时，突击提拔、调整干部的，依照《党纪处分条例》第六十四条和《追究16办法》第四条的规定处理。

第三十三条 在干部选拔任用工作中封官许愿、任人唯亲、营私舞弊的，依照《党纪处分条例》第六十四条和《追究办法》第八条的规定处理。

第五节 禁止利用职权和职务上的影响为亲属及身边工作人员谋取利益

第三十四条 要求或者指使提拔任用配偶、子女及其配偶、其他亲属以及身边工作人员的，依照《党纪处分条例》第六十四条和《追究办法》第八条的规定处理。

第三十五条 用公款支付配偶、子女及其配偶以及其他亲属的学习、培训、旅游等费用，属于利用职务上的便利用非本人经手、管理的公款支付的，依照《党纪处分条例》第七十二条的规定处理；属于利用本人主管、管理、经手公共财物的权力及其便利条件用公款支付的，依照《党纪处分条例》第八十三条的规定处理。

利用职权和职务上的影响，将配偶、子女及其配偶以及其他亲属的学习、培训、旅游等费用，由下属单位或者其他单位支付、报销的，依照《党纪处分条例》第七十二条的规定处理。

利用职权和职务上的便利，将配偶、子女及其配偶以及其他亲属应当由个人支付的出国（境）留学费用，由他人支付、报销的，依照前款规定处理。

利用职权和职务上的影响，为配偶、子女及其配偶以及其他亲属出国（境）定居、留学、探亲等向个人或者机构索取资助的，依照《党纪处分条例》第八十五条的规定处理。

第三十六条 妨碍涉及配偶、子女及其配偶、其他亲属以及身边工作人员案件调查处理的，依照《党纪处分条例》第一百六十三条的规定处理。

第三十七条 利用职务上的便利，为他人谋取利益，父母、配偶、子女及其配偶以及其他特定关系人收受请托人财物的，依照《党纪处分条例》第七十五条第一款的规定处理；知道或者授意父母、配偶、子女及其配偶以及其他特定关系人收受请托人财物的，依照《党纪处分条例》第八十五条的规定处理。

第三十八条 默许、纵容、授意配偶、子女及其配偶、其他亲属以及身边工作人员以党员领导干部本人名义谋取私利的，依照《党纪处分条例》第八十二条的规定处理。

第三十九条 利用职权和职务上的影响，为配偶、子女及其配偶以及其他亲属经商、办企业提供便利和优惠条件的，依照《党纪处分条例》第七十七条第二款的规定处理。

党员领导干部之间利用职权相互为对方配偶、子女及其配偶以及其他亲属经商、办企业提供便利条件的，依照前款规定处理。

第四十条 允许、纵容配偶、子女及其配偶，在本人管辖的地区和业务范围内个人从事可能与公共利益发生冲突的经商、办企业、社会中介服务等活动，在本人管辖的地区和业务范围内的外商独资企业或者中外合资企业担任由外方委派、聘任的高级职务的，责令该领导干部予以纠正；拒不纠正的，责令其本人辞去现任职务或者由组织予以调整职务；不辞去现任职务或者不服从组织调整职务的，依照《党纪处分条例》第七十六条的规定给予撤销党内职务处分。

第四十一条 允许、纵容配偶、子女及其配偶在异地工商注册登记后，到该党员领导干部管辖的地区和业务范围内从事可能与公共利益发生冲突的经商、办企业活动的，依照本实施办法第三十八条的规定处理。

第六节 禁止讲排场、比阔气、挥霍公款、铺张浪费

第四十二条 在公务活动中提供或者接受超过规定标准的接待，或者超过规定标准报销招待费、差旅费等相关费用，情节严重的，依照《党纪处分条例》第七十八条的规定处理。

第四十三条 《廉政准则》第六条第二项所称"违反规定"，是指违反《党政机关办公用房建设标准》（计投资〔1999〕2250号），《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步严格控制党政机关办公楼等楼堂馆所建设问题的通知》（中办发〔2007〕11号)，中共中央纪委、国家发展改革委、监察部、财政部、国土资源部、建设部、审计署《关于做好清理整改工作、建立控制党政机关办公楼等楼堂馆所建设长效机制的通知》（发改投资〔2008〕490号）等有关楼堂馆所建设、配备使用办公用房和办公用品的规定。

违反规定决定或者批准兴建、装修办公楼、培训中心等楼堂馆所，超标准配备、使用办公用房和办公用品的，依照《党纪处分条例》第七十八条的规定处理。

第四十四条 擅自用公款包租、占用客房归个人使用的，依照《党纪处分条例》第七十八条的规定处理。

第四十五条 《廉政准则》第六条第四项所称"违反规定"，是指违反《中共中央办公厅、国务院办公厅关于党政机关汽车配备和使用管理的规定》（中办发〔1994〕14号），《中共中央办公厅、国务院办公厅关于调整党政机关汽车配备使用标准的通知》（厅字〔1999〕5号），中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《党政机关公务用车配备使用管理办法》、《省部级干部公务用车配备使用管理办法》等有关配备、购买、更换、装饰或者使用小汽车的规定。

违反规定配备、购买、更换、装饰或者使用小汽车的，依照《党纪处分条例》第七十八条的规定处理。

第四十六条 《廉政准则》第六条第五项所称"违反规定"，是指违反《中共中央、国务院关于党政机关厉行节约制止奢侈浪费行为的若干规定》（中发〔1997〕13号）、《国务院办公厅关于严格控制举办城市周年庆典活动的通知》（国办发〔2003〕91号）、《中共中央办公厅、国务院办公厅关于党政机关厉行节约若干问题的通知》（中办发〔2009〕11号）等有关规定。

违反规定决定或者批准用公款举办各类庆典活动的，依照《党纪处分条例》第七十八条的规定处理。所浪费的公款应当从该地区或单位年度财政预算中逐年扣除。

向企事业单位、下属单位或者群众摊派、变相摊派举办庆典活动费用的，依照《党纪处分条例》第一百三十五条的规定处理。摊派的费用应当退还。

第七节 禁止违反规定干预和插手市场经济活动，谋取私利

第四十七条 《廉政准则》第七条所称"违反规定"，是指违反《中华人民共和国政府采购法》、《党员领导干部违反规定插手干预工程建设领域行为适用〈中国共产党纪律处分条例〉若干问题的解释》（中纪发〔2010〕23号）等规范市场经济活动的法律法规和其他规定。

第四十八条 违反规定干预和插手市场经济活动，未谋取私利的，依照《党纪处分条例》第一百二十七条、第一百三十九条和《党员领导干部违反规定插手干预工程建设领域行为适用〈中国共产党纪律处分条例〉若干问题的解释》（中纪发〔2010〕23号）等有关规定处理。

第四十九条 违反规定干预和插手市场经济活动，本人从中收受、变相收受财物的，依照《党纪处分条例》第八十五条的规定处理；其父母、配偶、子女及其配偶以及其他共同生活的家庭成员收受财物的，依照《党纪处分条例》第七十五条第一款的规定处理，查实本人知道的，依照《党纪处分条例》第七十五条第三款的规定处理；授意其他第三人从中收受财物的，依照《党纪处分条例》第七十五条第二款的规定处理。

第五十条 利用职权或者职务上的影响，干扰、妨碍有关部门对建设工程招标投标、经营性土地使用权出让、房地产开发与经营等市场经济活动进行正常监管和案件查处的，依照《党纪处分条例》第一百六十三条的规定处理。

第八节 禁止脱离实际，弄虚作假，损害群众利益和党群干群关系

第五十一条 搞劳民伤财的"形象工程"和沽名钓誉的"政绩工程"的，依照《关于对党员领导干部进行诫勉谈话和函询的暂行办法》（中办发〔2005〕30号）的规定，给予诫勉谈话，造成严重后果的，依照《党纪处分条例》第一百二十七条的规定处理。

第五十二条 虚报工作业绩的，依照《党纪处分条例》第一百四十九条的规定处理。

第五十三条 大办婚丧喜庆事宜，造成不良影响，或者借机敛财的，依照《党纪处分条例》第八十一条的规定处理。

第五十四条 在社会保障、政策扶持、救灾救济款物分配等事项中优亲厚友、显失公平的，依照《党纪处分条例》第八十二条和《抗震救灾款物管理使用违法违纪行为处分规定》（中纪发〔2008〕15号）等规定处理；收受或者索取他人财物的，依照《党纪处分条例》第八十五条的规定处理。

第五十五条 《廉政准则》第八条第五项所称"不正当手段"，是指做假账、谎报业绩，报喜不报忧、掩盖工作中的错误和失误，以及编造虚假事迹、假学历、假资历、假学术成果、假评选条件等手段。

以不正当手段获取荣誉、职称、学历、学位等利益的，依照《党纪处分条例》第一百四十九条的规定处理。

第五十六条 从事有悖社会公德、职业道德、家庭美德活动的，《党纪处分条例》有条文明确规定的，依照该规定处理；没有条文明确规定的，依照《党纪处分条例》第一百五十四条的规定处理。

第三章 附则

第五十七条 本实施办法由中共中央纪律检查委员会负责解释。

第五十八条 本实施办法自发布之日起施行。1997年9月发布的《〈中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则（试行）〉实施办法》同时废止。



试论公司设立的法律性质

钱贵


　　在现代，“公司”的通常定义是以从事商行为或以营利为目的的，依照公司法组建成立的社团法人。分析该定义可知：公司具有合法性—依法组建成立，营利性—以营利为目的，独立性—独立的财产和独立的责任，集合性—两人以上之聚合等法律特征。由于公司具有合理的财产和利益机制、法人运行机制、内部管理机制、权力制衡机制，尤其是有限责任公司和股份有限责任公司的责任之有限性，因有限责任通常具有减少和转移风险、鼓励投资、促进所有权与经营权相分离和增进市场交易等价值，从而使其成为了现代市场经济社会的最活跃、最重要的企业形态，成为促进经济发展的有力的法律工具。
　　公司设立是指按照法律规定的条件和程序，发起人为组建公司，使其取得法律人格，必须采取和完成的一系列行为之总称。公司的设立是一个跨越了私法和公法两大领域，融合了实体法和程序法，具有多种法律关系和法律效果的有机整体，是一个复杂的过程。尤其是股份有限公司的创设更复杂，从发起人订立协议、制定章程、确定股东及出资、招投认股、召开创立会到法人登记等，是一个遇到的困难和出现的问题又多又复杂的过程。因此，对于公司设立的性质，众说纷纭，莫衷一是。故本文对公司设立的法律性质进行初步探析，以期抛砖引玉。
　　一、公司设立与公司成立之辨析
　　长期以来，人们通常把公司设立与公司成立相混淆，以致造成对公司设立的误解，不能正确地认识公司设立的法律性质、公司设立过程中责任的特殊性和设立中公司特殊的法律地位。事实上，公司设立与公司成立二者并不相同，其区别主要如下：
　　1、概念不同。公司设立的概念前已述及。公司成立则是指公司在实质上依公司法组织设立，完成申请设立登记程序，经登记机关审核发给执照，取得法人资格的一种状态。
　　2、性质不同。公司的设立，系为组织公司之发起人之设立行为，有法律行为，亦有非法律行为；有民事法律行为，亦有受动的行政法律行为。而公司的成立则不是一种行为，而是指公司已取得法人资格的一种状态，是对公司合法身份存在的一种表现形式。
　　3、二者与公司登记的关系不同。所谓公司登记，是指公司登记机关对公司法人团体资格确认的一种法律宣告，是一种公示和监督法律行为。公司登记在本质上仍属公司设立行为，是公司设立这一系列行为的最后一个阶段，而公司成立则是公司设立和公司登记的法律后果。
　　4、效力不同。公司在成立后，才能取得公司法人人格和公司名称的排它使用权等，而公司设立则无上述人格和权利。
　　公司设立与公司成立的联系是：公司设立是公司成立的前提条件，公司成立则是公司设立追求的目的和法律后果。顺便说一下，有的学者将公司成立的性质说成是一种公法上之（国家）行政行为。我认为，这种说法不妥，不妥之处在于其将公司成立与公司登记相混淆。公司登记从主管机关或公司登记机关之行为看，是一种对公司进行审核和发照的行政处分行为；而公司成立则是公司登记的法律后果，是一种确认具备公司法人人格的状态，而不是一种行为，更不是一种（国家）行政行为。

　　二、对公司设立法律性质的几种学说之评析
　　关于公司设立的法律性质，传统公司法理论认为它属于法律行为，并且主要是民事法律行为。对该法律行为的性质，学说不一，通常有以下三种（其中多以公司章程的订立为例进行分析说明）：
　　1、合伙契约说。这种理论认为，公司发起人协议、公司章程都是建立在当事人合意基础之上，并对当事人有约束力，是当事人彼此之间达成的合伙契约。
　　2、单独行为说。这种理论认为，应将公司设立分为两个阶段，即公司设立行为之预约与实现此预约之设立行为，公司设立是发起人以组织设立公司为目的所作出的单独行为。在单独行为说中，因对各个发起人的结合方式的理解不同，又形成了偶合的单独行为说和联合的单独行为说两种理论。偶合的单独行为说理论认为，公司发起人各有其设立公司的目的，它们之间在没有共同目的的情况下，以各自独立的行为偶然凑合到一起而成立公司。联合的单独行为说理论认为，各个不同的公司发起人，起初各自的意思表示并不一样，但是在设立公司的共同目的下，联合起来，通过共同的意思表示而联合设立公司。
　　3、共同行为说。这种理论认为，公司设立行为是公司发起人在同一目的的驱使下，以多数发起人的意思表示，共同一致作出的行为。
　　在上述三种理论中，共同行为说为通说，笔者亦赞同此说。对于合伙契约说，我认为合伙契约与公司设立至少有以下几点区别：首先，二者主体地位不同。公司的设立是创立公司的团体行为、集体行为，发起人仅是设立中公司的组织分子，是设立中公司的一员，未经选任、聘任为董事或委托为代表人，不能代表设立中公司从事法律行为，若为之，则系其个人行为，法律后果自然归属其个人；而合伙关系中的合伙人则是合伙的主体，每个合伙人都有权代表合伙企业从事经营业务，故在合伙中，每个合伙人的经营对全体合伙人都发生法律效力。其次，二者目标内容不同。公司的设立以创设新的权利主体为目标内容，而合伙契约以成立债权债务关系为目标内容。最后，二者形成过程不同。契约的成立，需经过要约和承诺两个阶段。而章程的订立并不经过对立的要约和承诺两个阶段，它是发起人平行一致的意思表示过程。由上可知，不应该认为章程是发起人之间所订立的契约，不应该用契约理论来说明公司设立的性质。对于单独行为说，无论是偶合的单独行为说还是联合的单独行为说，都忽略了发起人设立公司的共同目的，以及全休或多数发起人平行一致之行为，所以单独行为说在理论上说不通，与事实亦不相合，不能用这种理论来解释公司设立的法律性质。对于共同行为说，它揭示了公司设立行为的实质，即：在公司设立过程中，全体发起人之共同目标乃组建一具有法人资格之公司，发起人之行为代表的是全体发起人之共同一致的意思。共同行为说对公司设立的法律性质之说明最为合理。

　　三、对公司设立法律性质的几点认识
　　如前所述，对公司设立的法律性质，笔者赞同共同行为说。同时，认为对于公司设立的法律性质，还应该从以下几方面把握：
　　1、公司设立是前公司行为
　　所谓前公司行为，亦称公司前行为，是指公司在成立之前的一系列法律行为和非法律行为的总称。公司作为一个具有法人资格的社会实体，并不是偶然出现的，而有一个较长且复杂的设立过程。这个过程，从经济角度观察，是设立人在具备基本条件的基础上，组织人力、物力、财力从而形成一定生产经营能力的过程；从法律角度观察，是设立人依照法定条件和程序向国家有关机关提出申请获得批准和（或）登记发照取得公司生产经营资格的过程。在这个过程中，设立人所为一系列行为是为组建公司并使其具备法人资格而为，其行为当时公司法人并非成立，若已成立，则为公司运营行为。前公司行为是公司运营行为的准备行为，对成立后正常运营具有举足轻重的意义，这决定了它在公司法中具有十分重要的地位。故作为一部健全而完善的公司法，不仅应调整公司行为，而且应调整公司前行为。可以这样认为，公司运营行为是公司法所规范的一般状态，公司前行为是公司法所规范的非常状态，它与债权人、认股人之间所产生的关系，在法律适用上，应适用不同于常态的特殊规则。
　　2、公司设立是一种具有民事和行政双重性质的法律行为
　　公司设立是一种具有行政性质的法律行为，主要是指公司登记、股份发行之批准、特种行业经营之批准等一类的行政法律行为。在该法律行为当事人中，审查批准机关和（或）登记发照机关为能动之行政主体，申请公司登记之设立者为受动之行政主体。此种法律行为充分体现了国家强制性，它是现代国家对公司设立进行监督和管理，对社会经济秩序进行调控的重要手段。
　　公司设立同时是一种具有民事性质的法律行为，学者们普遍认为它是公司设立的核心部分或主要内容，通常指制定章程、确定股东及出资、招股认股、召开创立会、聘任董、监事等。对于这种民事法律行为的性质，前已述及，此处不再赘述。
　　3、公司设立既有程序法上行为，又有实体法上行为
　　公司设立是取得公司资格而完成法律要件的一切行为。这些行为涉及发起人、债权人，涉及工商局等行政机关，还涉及注册会计师事务所、律师事务所等中介服务机构。它们有些受实体法调整，有些受程序法调整，有些受实体法和程序法共同调整，从而引起一系列法律关系的发生、变更和消灭。常见的法律关系有：债权关系，即在特定当事人之间产生的一方有权请求他方为一定行为而他方有义务履行一定行为的权利义务关系，如为公司经营而待履行的借贷、买卖、租赁合同关系；物权关系，即当事人之间产生物权的设立、变动和终止的法律关系，如土地使用权的取得；投资关系，即因投资而发生的各种经济关系，如招股、认股关系；劳动关系，指双方当事人约定一方向他方提供职业上的有偿的劳务的法律关系，如未来公司职工的雇用；行政管理关系，即当事人之间发生的具有隶属性质的命令与服从的法律关系，如法人登记、不动产登记等。
　　4、公司设立既以个人为本位，又以社会为本位
　　个人本位，是指以保护个人利益为中心的一种思想；社会本位，是指以保护社会公共利益为中心的一种法律思想。公司设立打破了公法与私法之间的传统界限，实现了个人本位和社会本位的调和。也就是说，公司设立既要注意设立过程中各方当事人的利益，又要注意社会利益，如当地社区利益、环境利益、中小竞争者利益等。


北安市人民法院 钱贵