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法官在调解中的自我保护/杨春雷

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 17:40:29  浏览:8771   来源:法律资料网
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法官在调解中的自我保护

  杨春雷


调解作为我国民事诉讼中的一项重要制度,在化解民事纠纷方面发挥着越来越重要的作用。通过调解,能够更好地解决当事人之间的矛盾纠葛,降低诉讼成本,对于促进司法公正,维护社会稳定具有重要意义,因此调解工作日益得到法官的重视。但在审判实践中,也存在着当事人恶意串通,通过调解规避法律、损害公共利益或他人利益的情况。如果不界定案件性质或对调解合法性审查不够,而盲目地进行调解,则必然会损害他人或社会公共利益,从而对法官产生不利影响。因此法官不但要做好调解工作,而且还要学会自我保护,避免因调解不当而陷入被动。依据民事诉讼法及相关司法解释,结合审判实践,笔者认为,法官要在调解中学会自我保护,应当熟练掌握并遵循以下法律原则和方法:
 一、调解自愿原则
根据《中华人民共和国民事诉讼法》和相关司法解释的规定,调解是审判程序中必不可少的一个环节,无论当事人是否同意调解,法官征求当事人意见,询问当事人是否接受调解或愿意进行和解已经成为必经的法律程序。结合审判实践,笔者认为,调解自愿原则有两个问题需要强调:一是调解程序的启动上必须是当事人自愿。法官不得强迫当事人启动调解,任何一方当事人不同意,法官都不得进行调解。实践中,有的法官为了迫使当事人调解,将案件长期搁置不审,甚至超越审限,这种以牺牲效率为代价的调解,违背了调解自愿原则,是非常不可取的;二是调解的内容必须自愿。双方当事人协商一致确定的调解内容,法官不得再对其进行干涉或改变。严格遵守调解自愿原则,在某种意义上更能体现司法的公正性和法官的中立地位。法官在调解过程中应当充分尊重当事人的意思自治,从而避免因过分强调调解而导致当事人对法官的合理怀疑。
二、调解合法性原则
如前所述,法官在调解过程当中应当处于中立地位,但法律还要求法官在调解过程中有一个重要的职能,就是必须对调解合法性进行审查。归纳起来,调解合法性原则包括程序合法与实体合法两个方面。
在调解程序合法中,法官负有依职权主持调解,保证调解程序合法的责任。其主要职能就是为当事人提供进行自由协商的机会,并保障这种自由的实现。如果调解过程中,一方当事人利用自身强势,胁迫对方当事人或诉讼代理人进行调解,法官就要主动干预,中断不正常的调解,以实现保障诉讼公正的职能。法官在保障程序合法中,应当严格遵守法律、司法解释所规定的调解程序启动、调解方式、调解组织、调解达成的表现形式、调解文书效力、调解内容执行等诸多规定进行。
在调解实体合法中,法官需依职权审查双方达成调解的内容,一方面审查调解协议的内容是否公平自愿;另一方面审查调解协议内容是否违反法律、法规的禁止性规定,是否损害国家、集体或社会公共利益,是否违反公序良俗或损害第三人的合法权益等。法官在双方当事人达成调解后出具的调解书,不仅仅是对双方当事人协商一致意见的确认,还代表了法院对调解内容合法性的确认。审判实践中,有一些案件当事人利用诉讼,通过调解损害他人利益的现象时有发生。如某继承案件中原、被告串通,向法院提供虚假证据,通过调解达到排除他人合法继承权;又如某借款合同纠纷中,借款人通过调解拖延还款时间,转移财产而损害贷款人的合法权益。在此情况下法官对调解合法性的审查就显得尤为重要。
三、案件能否调解的界定
对案件能否调解进行界定,是做好调解工作的前提和基础。审判实践中,并不是所有的案件都可以适用调解这一程序。如一起案件中,甲公司因开发房产缺少资金就向乙公司违规贷款,为规避公司之间不得拆借资金扰乱金融秩序的规定,就签订房屋回购合同,约定房屋买卖的同时,又约定一定时间内高额回购,高出的这一部分款项就是借款利息,这就属于利用合法形式达到非法目的的无效合同,法官如果仅审查合同的表面文字,就不能判断出合同的无效,依此调解,则使非法拆借资金的行为合法化;又如某土地承包纠纷中,原告请求解除合同,被告要求继续履行合同,后双方在变更承包费的前提下同意进行调解。法官在对合同审查时,发现原告根本没有发包权,合同应当为无效合同,如果调解,则必然损害集体或公共利益。结合以上两个案例,笔者认为,法官在调解中首先要界定哪些案件可以调解,哪些不能调解。根据民事诉讼法和审判实践,不能适用调解程序的案件类型主要有以下几种:一是适用特别程序审理5种案件;二是适用公示催告程序案件、督促程序的案件;三是确认之诉的案件,如确认合同效力、确认婚姻或身份关系案件;四是其他依案件性质不能进行调解的民事案件。前几类都较好理解,其中其他依案件性质不能进行调解的民事案件则主要是指超出当事人意思自治的范围,无效民事行为中违反法律禁止性规定以及损害公序良俗的案件,这类案件一旦调解,会使不法当事人利用法院的合法调解形式掩盖其非法目的,最终损害公平正义的法律秩序,从而影响了法官或法院的社会形象。因此法官应当严格界定不可调解案件的范围,尤其对于那些依案件性质不能进行调解的民事案件,不得随意进行调解。法官在调解时一定要注意了解案件的背景和调解内容可能涉及的相关利益,注意在保护案件当事人合法权益的现时,又不损害他人或社会公共利益,最终达到既化解矛盾、又维护法律秩序的良好社会效果。
四、避免因陈述观点引发投诉的方法
由于法官具有裁判权,处于中立的地位,所以在调解过程中,法官有倾向性的调解意见或对案件胜败的分析,会使当事人对其产生未判先定、站在对方的立场上说话的错觉或合理怀疑,从而导致当事人对法官提出回避、投诉等现象的发生。这对法官继续主持调解工作,甚至继续审理案件带来了极大的负面影响。
因此笔者建议:首先,法官应当先履行开庭或调查程序,按照正常的步骤来走,进行法庭调查和法庭辩论,待庭审之后,再询问当事人是否同意调解。如果同意,再履行调解程序。这样做,会加深当事人对法官中立、公正的印象,后续的调解工作也就顺其自然的展开。如果未开庭法官就动员调解,这种急于求成的做法必然会使当事人觉得很不舒服,会产生前文所述的合理怀疑,不便于调解工作的进一步开展;其次,在调解之前,法官应当先对当事人予以释明,表明自己在调解中的观点都是建议性的,不影响裁判,调解的目的仅是为了更好地化解双方的矛盾,节约双方诉讼成本。法官在调解前应当向当事人声明“这一程序不同于审判,你们将依自己的意思行使处分权,我在此程序中不会作出对你们有拘束力的决定,陈述观点不影响判决的结果,我只作为中立的第三方,在此强调我的发言不表明判决的观点,只是与你们共同分析,找出争议焦点、诉讼可能出现风险和解决问题的方案,帮助你们有效地协商并希望能够最终达成调解”;最后,在调解过程中,法官可以分析争议焦点、继续诉讼可能面临的风险,在涉及判决结果时应当尽量避免解答。另外,法官应当确保其调解中的言行不影响判决,并且在调解过程中也不凭借拥有的裁判权对调解施加影响。

(齐齐哈尔市中级人民法院)

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辽宁省行政执法监督规定

辽宁省人民政府


辽宁省人民政府令

第17号


行政执法监督规定



  第一条 为加强我省行政执法监督,保证法律、法规、规章的正确实施,维护和监督各级人民政府及其所属工作部门依法行使职权,提高行政执法水平,保障公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的有关规定,结合我省实际情况,制定本规定。
  第二条 全省各级人民政府、各级人民政府所属工作部门(含法律、法规和规章授权或委托行使行政管理职权的组织。下同)及其工作人员,均应遵守本规定。
  第三条 本规定所称行政执法监督,是指上级人民政府对下级人民政府,各级人民政府对所属工作部门及其工作人员的行政执法实施的层级监督。
  第四条 行政执法监督必须坚持有法必依、执法必严、违法必究的原则。
  第五条 省人民政府领导全省的行政执法监督工作,并对省政府所属工作部门和各市人民政府的行政执法实施监督。
  市、县(含县级市、区,下同)人民政府领导本行政区域内的行政执法监督工作,并对其所属工作部门和下一级人民政府的行政执法实施监督。
  第六条 县以上各级人民政府的法制机构,是本级人民政府实施行政执法监督的工作机构。
  第七条 县以上各级人民政府应就下列内容对所属工作部门和下一级人民政府的行政执法实施监督:
  (一)规章、规范性文件(含县以上各级人民政府所属工作部门依据地方性法规、规章和规范性文件授权,对地方性法规、规章和规范性文件所作的书面解释,下同)的合法性;
  (二)行政执法主体的合法性;
  (三)行政执法制度建设情况;
  (四)履行法定职责的情况;
  (五)罚没财物的处置情况;
  (六)行政执法争议的处理情况;
  (七)其他需要监督的事项。
  第八条 行政执法监督通过下列方式进行:
  (一)实行规章、规范性文件备案审查制度。各级人民政府制定的规章或规范性文件,应报上一级人民政府备案审查;各级人民政府所属工作部门制定的规范性文件,应报本级人民政府备案审查。
  (二)实行行政执法检查制度。县以上各级人民政府应对本级政府所属工作部门执行法律、法规、规章和规范性文件的情况进行检查。
  (三)实行行政执法情况报告制度。各级人民政府所属工作部门对负责实施的法律、法规、规章和规范性文件的贯彻执行情况,每年应向本级人民政府作一次书面报告;新颁布的法律、法规、规章和规范性文件实施一周年时,负责实施的工作部门应向本级人民政府报告实施情况。
  (四)实行重大行政处罚决定备案制度.各级人民政府作出的重大行政处罚决定应报上一级人民政府备案;各级人民政府所属工作部门作出的重大行政处罚决定应报本级人民政府备案。
  (五)实行违法行政行为督查制度。县以上各级人民政府应受理公民、法人和其他组织对违法行政行为的申诉、控告和检举,并且区别情况直接或责成有关部门查处。
  (六)实行行政执法证件统一管理制度。县以上各级人民政府对所属工作部门的行政执法证件要实行统一管理。
  (七)对行政执法进行抽查和现场检查。
  (八)县以上各级人民政府在其职权范围内认为需要采取的其他方式。
  第九条 两个以上工作部门在行政执法中发生争议时,应协商解决。协商不成的,由本级人民政府裁决。
  第十条 各级人民政府对严格执法、成绩显著的机关和工作人员可给予表扬或奖励。
  第十一条 在监督行政执法中发现的问题,按下列规定处理:
  (一)对与法律、法规或上级规章相违背的规章或规范性文件,应改正或予以撤销;
  (二)行政执法主体不合法的,应纠正或予以撤销;
  (三)具体行政行为违法或不当的,应纠正或予以撤销。损害公民、法人和其他组织的合法权益的,可责令实施该具体行政行为的部门,依据有关法律规定赔偿损失,并追究直接责任人的责任;
  (四)对不履行法定职责的,应限期改正;情节严重的,责成有关部门追究部门负责人或直接责任人的责任;
  (五)对罚没财物处置违法的,由有关部门查处。
  第十二条 行政执法监督工作人员在执行职务时,应出示行政执法监督证件。
  第十三条 实施行政执法监督的工作机构有权调阅行政执法案卷和其他有关资料,被监督部门不得拒绝。
  第十四条 在实施监督中,凡作出行政执法监督处理决定的,必须制作行政执法监督文书,并及时送达被监督部门。
  被监督部门在接到行政执法监督文书后十五日内,应将处理结果报告实施行政执法监督的工作机构。
  第十五条 行政执法监督人员,应遵纪守法,忠于职守。对工作成绩显著的,按照有关规定给予表扬或奖励;对工作失职的,给予行政处分;情节严重,触犯刑律的,提请司法机关依法追究刑事责任。
  第十六条 对阻挠、妨碍行政执法监督人员执行职务的,实施行政执法监督的工作机构可建议其主管机关给予行政处分;违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关给予处罚。
  第十七条 本规定所称法规,是指国务院制定发布的行政法规、省人大及其常委会制定发布的地方性法规、省人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人大及其常委会制定发布的地方性法规。
  本规定所称规章,是指国务院各部委制定发布的规章、省人民政府及省人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市人民政府制定发布的规章。
  本规定所称规范性文件,是指市、县、乡(镇)人民政府和县以上各级人民政府所属工作部门,在其法定职责权限内,制定发布的具有普遍约束力的规定、办法、细则等文件。
  第十八条 省、市人民政府所属工作部门在本级人民政府领导下,对本系统的下一级工作部门的行政执法实施监督。
  第十九条 各市人民政府可根据本规定制定实施办法。
  第二十条 本规定由省人民政府法制办公室负责解释。
  第二十一条 本规定自发布之日起施行。



中华人民共和国政府和西班牙政府关于对所得和财产避免双重征税和防止偷漏税的协定(1990年)

中国政府 西班牙政府


中华人民共和国政府和西班牙政府关于对所得和财产避免双重征税和防止偷漏税的协定


(签订日期1990年11月22日 生效日期1990年5月20日)
  中华人民共和国政府和西班牙政府,愿意缔结关于对所得和财产避免双重征税和防止偷漏税的协定,达成协议如下:

  第一条 人的范围
  本协定适用于缔约国一方或者同时为双方居民的人。

  第二条 税种范围
  一、本协定适用于由缔约国一方、其行政区或地方当局对所得和财产征收的所有税收,不论其征收方式如何。
  二、对全部所得、全部财产或某项所得、某项财产征收的税收,包括对来自转让动产或不动产的收益征收的税收以及对资本增值征收的税收,应视为对所得和财产征收的税收。
  三、本协定特别适用的现行税种是:
  (一)在西班牙:
  1.个人所得税;
  2.公司税;
  3.财产税;
  4.地方对所得和财产征收的税收。
  (以下简称“西班牙税收”)
  (二)在中国:
  1.个人所得税;
  2.中外合资经营企业所得税;
  3.外国企业所得税;
  4.地方所得税。
  (以下简称“中国税收”)
  四、本协定也适用于本协定签订之日后增加或者代替第三款所列现行税种的相同或者实质相似的税收。缔约国双方主管当局应将各自税法所作的实质变动,在其变动后的适当时间内通知对方。

  第三条 一般定义
  一、在本协定中,除上下文另有解释的以外:
  (一)“西班牙”一语是指西班牙领土,包括实施有关西班牙税收法律的领海,以及根据国际法,西班牙拥有勘探和开发海底和底土资源以及海底以上水域资源的主权权利的领海以外的区域;
  (二)“中国”一语是指中华人民共和国;用于地理概念时,是指实施有关中国税收法律的所有中华人民共和国领土,包括领海,以及根据国际法,中华人民共和国拥有勘探和开发海底和底土资源以及海底以上水域资源的主权权利的领海以外的区域;
  (三)“缔约国一方”和“缔约国另一方”的用语,按照上下文,是指西班牙或者中国;
  (四)“税收”一语按照上下文,是指西班牙税收或者中国税收;
  (五)“人”一语包括个人、公司和其他团体;
  (六)“公司”一语是指法人团体或者在税收上视同法人团体的实体;
  (七)“缔约国一方企业”和“缔约国另一方企业”的用语,分别指缔约国一方居民经营的企业和缔约国另一方居民经营的企业;
  (八)“国民”一语是指:
  1.所有具有缔约国一方国籍的个人;
  2.所有按照缔约国一方现行法律取得其地位的法人、合伙企业和团体;
  (九)“国际运输”一语是指在缔约国一方设有实际管理机构(即总机构)的企业以船舶或飞机经营的运输,不包括仅在缔约国另一方各地之间以船舶或飞机经营的运输;
  (十)“主管当局”一语是指:
  1.在西班牙,经济财政部长或其授权的代表;
  2.在中国,财政部或其授权的代表。
  二、缔约国一方在实施本协定时,对于未经本协定明确定义的用语,除上下文另有解释的以外,应当具有该缔约国适用于本协定的税种的法律所规定的含义。

  第四条 居民
  一、在本协定中,“缔约国一方居民”一语是指按照该缔约国法律,由于住所、居所、管理机构或总机构所在地,或者其它类似的标准,在该缔约国负有纳税义务的人。
  二、由于第一款的规定,同时为缔约国双方居民的个人,其身份应按以下规则确定:
  (一)应认为是其有永久性住所所在缔约国的居民;如果在缔约国双方同时有永久性住所,应认为是与其个人和经济关系更密切(重要利益中心)所在缔约国的居民;
  (二)如果其重要利益中心所在缔约国无法确定,或者在缔约国任何一方都没有永久性住所,应认为是其有习惯性居处所在缔约国的居民;
  (三)如果其在缔约国双方都有,或者都没有习惯性居处,应认为是其国民所属缔约国的居民;
  (四)如果其同时是缔约国双方的国民,或者不是缔约国任何一方的国民,缔约国双方主管当局应通过协商解决。
  三、由于第一款的规定,除个人以外,同时为缔约国双方居民的人,应认为是其实际管理机构(即总机构)所在缔约国的居民。如果发生这方面问题,缔约国双方主管当局应协商解决。

  第五条 常设机构
  一、在本协定中,“常设机构”一语是指企业进行全部或部分营业的固定营业场所。
  二、“常设机构”一语特别包括:
  (一)管理场所;
  (二)分支机构;
  (三)办事处;
  (四)工厂;
  (五)作业场所;
  (六)矿场、油井或气井、采石场或者其它开采自然资源的场所。
  三、“常设机构”一语还包括:
  (一)建筑工地,建筑、装配或安装工程,或者与其有关的监督管理活动,仅以连续六个月以上的为限;
  (二)缔约国一方企业通过雇员或者雇用的其他人员,在缔约国另一方为同一个项目或相关联的项目提供的劳务,包括咨询劳务,仅以在任何十二个月中连续或累计超过六个月的为限。
  四、虽有本条上述规定,“常设机构”一语应认为不包括:
  (一)专为储存、陈列或者交付本企业货物或者商品的目的而使用的设施;
  (二)专为储存、陈列或者交付的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (三)专为另一企业加工的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (四)专为本企业采购货物或者商品,或者搜集情报的目的所设的固定营业场所;
  (五)专为本企业进行其它准备性或辅助性活动的目的所设的固定营业场所;
  (六)专为本款第(一)项至第(五)项活动的结合所设的固定营业场所,如果由于这种结合使该固定营业场所全部活动属于准备性质或辅助性质。
  五、虽有第一款和第二款的规定,当一个人(除适用第六款规定的独立代理人以外)在缔约国一方代表缔约国另一方的企业进行活动,有权并经常行使这种权力以该企业的名义签订合同,这个人为该企业进行的任何活动,应认为该企业在该缔约国一方设有常设机构,除非这个人通过固定营业场所进行的活动限于第四款的规定,按照该款规定,不应认为该固定营业场所是常设机构。
  六、缔约国一方企业仅通过按常规经营本身业务的经纪人、一般佣金代理人或者任何其他独立代理人在缔约国另一方进行营业,不应认为在该缔约国另一方设有常设机构。但如果这个代理人的活动全部或几乎全部代表该企业,该代理人和该企业之间的交易不是按照公平交易的原则进行的,不应认为是本款所指的独立代理人。
  七、缔约国一方居民公司,控制或被控制于缔约国另一方居民公司或者在该缔约国另一方进行营业的公司(不论是否通过常设机构),此项事实不能据以使任何一方公司构成另一方公司的常设机构。

  第六条 不动产所得
  一、缔约国一方居民从位于缔约国另一方的不动产取得的所得,可以在该缔约国另一方征税。
  二、“不动产”一语应当具有财产所在地的缔约国的法律所规定的含义。该用语在任何情况下应包括附属于不动产的财产,农业和林业所使用的牲畜和设备,有关地产的一般法律规定所适用的权利,不动产的用益权以及由于开采或有权开采矿藏、水源和其它自然资源取得的不固定或固定收入的权利。船舶和飞机不应视为不动产。
  三、第一款的规定应适用于从直接使用、出租或者任何其它形式使用不动产取得的所得。
  四、第一款和第三款的规定也适用于企业的不动产所得和用于进行独立个人劳务的不动产所得。

  第七条 营业利润
  一、缔约国一方企业的利润应仅在该缔约国征税,但该企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业的除外。如果该企业通过设在该缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,其利润可以在该缔约国另一方征税,但应仅以属于该常设机构的利润为限。
  二、除适用第三款的规定以外,缔约国一方企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,应将该常设机构视同在相同或类似情况下从事相同或类似活动的独立分设企业,并同该常设机构所隶属的企业完全独立处理,该常设机构可能得到的利润在缔约国各方应归属于该常设机构。
  三、在确定常设机构的利润时,应当允许扣除其进行营业发生的各项费用,包括行政和一般管理费用,不论其发生于该常设机构所在国或者其它任何地方。但是,常设机构使用专利或者其它权利支付给企业总机构或该企业其它办事处的特许权使用费、报酬或其它类似款项,具体服务或管理的佣金,以及向其借款所支付的利息,银行企业除外,都不作任何扣除(属于偿还代垫实际发生的费用除外)。同样,在确定常设机构的利润时,也不考虑该常设机构从企业总机构或该企业其它办事处取得的特许权使用费、报酬或其它类似款项,具体服务或管理的佣金,以及贷款给该企业总机构或该企业其它办事处所取得的利息,银行企业除外(属于偿还代垫实际发生的费用除外)。
  四、如果缔约国一方习惯于以企业总利润按一定比例分配给所属各单位的方法来确定常设机构的利润,则第二款规定并不妨碍该缔约国按这种习惯分配方法确定其应纳税的利润。但是,采用的分配方法所得到的结果,应与本条所规定的原则一致。
  五、不应仅由于常设机构为企业采购货物或商品,将利润归属于该常设机构。
  六、在上述各款中,除有适当的和充分的理由需要变动外,每年应采用相同的方法确定属于常设机构的利润。
  七、利润中如果包括有本协定其它各条单独规定的所得项目时,本条规定不应影响其它各条的规定。

  第八条 海运和空运
  一、以船舶或飞机经营国际运输业务所取得的利润,应仅在企业实际管理机构(即总机构)所在缔约国征税。
  二、船运企业的实际管理机构(即总机构)设在船舶上的,应以船舶母港所在缔约国为所在国;没有母港的,以船舶经营者为其居民的缔约国为所在国。
  三、第一款规定也适用于参加合伙经营、联合经营或者参加国际经营机构取得的利润。

  第九条 联属企业
  当:
  (一)缔约国一方企业直接或者间接参与缔约国另一方企业的管理、控制或资本,或者
  (二)同一人直接或者间接参与缔约国一方企业和缔约国另一方企业的管理、控制或资本,
  在上述任何一种情况下,两个企业之间的商业或财务关系不同于独立企业之间的关系,因此,本应由其中一个企业取得,但由于这些情况而没有取得的利润,可以计入该企业的利润,并据以征税。

  第十条 股息
  一、缔约国一方居民公司支付给缔约国另一方居民的股息,可以在该缔约国另一方征税。
  二、然而,这些股息也可以在支付股息的公司是其居民的缔约国,按照该缔约国法律征税。但是,如果收款人是股息受益所有人,则所征税款不应超过股息总额的百分之十。
  缔约国双方主管当局应协商确定实行上述限制的方式。
  本款规定,不应影响对该公司支付股息前的利润所征收的公司利润税。
  三、本条“股息”一语是指从股份或者非债权关系分享利润的权利取得的所得,以及按照分配利润的公司是其居民的缔约国法律,视同股份所得同样征税的其它公司权利取得的所得。
  四、如果股息受益所有人是缔约国一方居民,在支付股息的公司是其居民的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付股息的股份与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  五、缔约国一方居民公司从缔约国另一方取得利润或所得,该缔约国另一方不得对该公司支付的股息征收任何税收。但支付给该缔约国另一方居民的股息或者据以支付股息的股份与设在缔约国另一方的常设机构或固定基地有实际联系的除外。对于该公司的未分配的利润,即使支付的股息或未分配的利润全部或部分是发生于该缔约国另一方的利润或所得,该缔约国另一方也不得征收任何税收。

  第十一条 利息
  一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的利息,可以在该缔约国另一方征税。
  二、然而,这些利息也可以在该利息发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果收款人是利息受益所有人,则所征税款不应超过利息总额的百分之十。
  缔约国双方主管当局应协商确定实行上述限制的方式。
  三、本条“利息”一语是指从各种债权取得的所得,不论其有无抵押担保或者是否有权分享债务人的利润;特别是从公债、债券或者信用债券取得的所得,包括其溢价和奖金。由于延期支付的罚款,不应视为本条所规定的利息。
  四、如果利息受益所有人是缔约国一方居民,在利息发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该利息的债权与该常设机构或者固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  五、如果支付利息的人为缔约国一方、其行政区或地方当局或该缔约国居民,应认为该利息发生在该缔约国。然而,当支付利息的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该利息的债务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担该利息。上述利息应认为发生于该常设机构或固定基地所在缔约国。
  六、由于支付利息的人与受益所有人之间或者他们与其他人之间的特殊关系,就有关债权所支付的利息数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其它规定予以适当注意。

  第十二条 特许权使用费
  一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的特许权使用费,可以在该缔约国另一方征税。
  二、然而,这些特许权使用费也可以在其发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果收款人是特许权使用费受益所有人,则所征税款不应超过特许权使用费总额的百分之十。
  缔约国双方主管当局应协商确定实行上述限制的方式。
  三、本条“特许权使用费”一语是指使用或有权使用文学、艺术或科学著作,包括电影影片、无线电或电视广播使用的胶片、磁带的版权,专利、商标、设计、模型、图纸、秘密配方或秘密程序所支付的作为报酬的各种款项,也包括使用或有权使用工业、商业、科学设备或有关工业、商业、科学经验的情报所支付的作为报酬的各种款项。
  四、如果特许权使用费受益所有人是缔约国一方居民,在特许权使用费发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该特许权使用费的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  五、如果支付特许权使用费的人是缔约国一方、其行政区或地方当局或该缔约国居民,应认为该特许权使用费发生在该缔约国。然而,当支付特许权使用费的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该特许权使用费的义务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担这种特许权使用费,上述特许权使用费应认为发生于该常设机构或者固定基地所在缔约国。
  六、由于支付特许权使用费的人与受益所有人之间或他们与其他人之间的特殊关系,就有关使用、权利或情报支付的特许权使用费数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其它规定予以适当注意。

  第十三条 财产收益
  一、缔约国一方居民转让第六条所述位于缔约国另一方的不动产取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
  二、转让缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构营业财产部分的动产,或者缔约国一方居民在缔约国另一方从事独立个人劳务的固定基地的动产取得的收益,包括转让常设机构(单独或者随同整个企业)或者固定基地取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
  三、转让从事国际运输的船舶或飞机,或者转让属于经营上述船舶、飞机的动产取得的收益,应仅在该企业实际管理机构(即总机构)所在缔约国一方征税。
  四、转让一个公司财产股份的股票取得的收益,该公司的财产又主要直接或者间接由位于缔约国一方的不动产所组成,可以在该缔约国一方征税。
  五、转让第四款所述以外的其它股票取得的收益,该项股票又相当于缔约国一方居民公司至少百分之二十五的股权,可以在该缔约国一方征税。
  六、缔约国一方居民转让第一款至第五款所述财产以外的其它财产取得的收益,发生于缔约国另一方的,可以在该缔约国另一方征税。

  第十四条 独立个人劳务
  一、缔约国一方居民由于专业性劳务或者其它独立性活动取得的所得,应仅在该缔约国征税。但具有以下情况之一的,可以在缔约国另一方征税:
  (一)在缔约国另一方为从事上述活动设有经常使用的固定基地。在这种情况下,该缔约国另一方可以仅对属于该固定基地的所得征税;
  (二)在有关历年中在缔约国另一方停留连续或累计超过一百八十三天。在这种情况下,该缔约国另一方可以仅对在该缔约国进行活动取得的所得征税。
  二、“专业性劳务”一语特别包括独立的科学、文学、艺术、教育或教学活动,以及医师、律师、工程师、建筑师、牙医师和会计师的独立活动。

  第十五条 非独立个人劳务
  一、除适用第十六条、第十八条、第十九条、第二十条和第二十一条的规定以外,缔约国一方居民因受雇取得的薪金、工资和其它类似报酬,除在缔约国另一方从事受雇的活动以外,应仅在该缔约国一方征税。在该缔约国另一方从事受雇的活动取得的报酬,可以在该缔约国另一方征税。
  二、虽有第一款的规定,缔约国一方居民因在缔约国另一方从事受雇的活动取得的报酬,同时具有以下三个条件的,应仅在该缔约国一方征税:
  (一)收款人在有关历年中在该缔约国另一方停留连续或累计不超过一百八十三天;
  (二)该项报酬由并非该缔约国另一方居民的雇主支付或代表该雇主支付;
  (三)该项报酬不是由雇主设在该缔约国另一方的常设机构或固定基地所负担。
  三、虽有本条上述规定,在经营国际运输的船舶或飞机上从事受雇活动取得的报酬,可以在该企业实际管理机构(即总机构)所在缔约国征税。

  第十六条 董事费
  缔约国一方居民作为缔约国另一方居民公司的董事会成员取得的董事费和其它类似款项,可以在该缔约国另一方征税。

  第十七条 艺术家和运动员
  一、虽有第十四条和第十五条的规定,缔约国一方居民,作为表演家,如戏剧、电影、广播或电视艺术家、音乐家或者作为运动员,在缔约国另一方从事其个人活动取得的所得,可以在该缔约国另一方征税。
  二、虽有第七条、第十四条和第十五条的规定,表演家或运动员从事其个人活动取得的所得,并非归属表演家或运动员本人,而是归属于其他人,可以在该表演家或运动员从事其活动的缔约国征税。
  三、虽有本条第一款和第二款的规定,按照缔约国双方的文化协定或安排,从事第一款所述活动取得的所得,如果对该缔约国一方的访问,完全或实质上是由缔约国任何一方公共基金或政府基金资助的,在从事上述活动的缔约国应予免税。

  第十八条 退休金
  除适用第十九条第二款的规定以外,因以前的雇佣关系支付给缔约国一方居民的退休金和其它类似报酬,应仅在该缔约国一方征税。

  第十九条 政府服务
  一、(一)缔约国一方、其行政区或地方当局对向其提供服务的个人支付退休金以外的报酬,应仅在该缔约国一方征税。
  (二)但是,如果该项服务是在缔约国另一方提供,而且提供服务的个人是该缔约国另一方居民,并且该居民:
  1.是该缔约国国民;或者
  2.不是仅由于提供该项服务,而成为该缔约国的居民,
  该项报酬,应仅在该缔约国另一方征税。
  二、(一)缔约国一方、其行政区或地方当局支付或者从其建立的基金中支付给向其提供服务的个人的退休金,应仅在该缔约国一方征税。
  (二)但是,如果提供服务的个人是缔约国另一方居民,并且是其国民的,该项退休金应仅在该缔约国另一方征税。
  三、第十五条、第十六条、第十七条和第十八条的规定,应适用于向缔约国一方、其行政区或地方当局举办的事业提供服务取得的报酬和退休金。

  第二十条 教师和研究人员
  一、任何个人是、或者在紧接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,仅由于在该缔约国一方的大学、学院、学校或为该缔约国一方政府承认的任何教育机构或研究机构从事教学、讲学或研究的目的,停留在该缔约国一方。对其到达该缔约国一方之日起总共不超过三年从事上述劳务取得的报酬,该缔约国一方应免予征税。
  二、如果研究工作不是为公共利益,而主要是为了某一个人或某些人的私利,第一款的规定不适用于该项研究的所得。

  第二十一条 学生、学徒和实习人员
  一、学生、企业学徒或实习生是、或者在紧接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,仅由于接受教育、培训的目的,停留在该缔约国一方,该缔约国一方应对以下款项免予征税:
  (一)其为了维持生活、接受教育或培训的目的,从国外取得的款项;
  (二)其为了维持生活、接受教育或培训的目的,从政府、科学、文化或教育机构取得的奖学金、赠款、补助金和奖金。
  二、第一款所述的学生、企业学徒或实习生、由于受雇取得的报酬,在其接受教育或培训期间应与其停留国家居民享受同样的免税、扣除或减税待遇。

  第二十二条 其它所得
  一、缔约国一方居民取得的各项所得,凡本协定上述各条未作规定并发生于缔约国另一方的,可以在该缔约国另一方征税。
  二、缔约国一方居民取得的各项所得,并且是在缔约国另一方以外源泉发生的,应仅在该缔约国一方征税。
  三、第六条第二款规定的不动产所得以外的其它所得,如果该所得的收款人为缔约国一方居民,通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,或者通过设在该缔约国另一方的固定基地在该缔约国另一方从事独立个人劳务,据以支付所得的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款的规定。在这种情况下,应视具体情况分别适用第七条或第十四条的规定。

  第二十三条 财产
  一、第六条所述的不动产,为缔约国一方居民所有并位于缔约国另一方,可以在该缔约国另一方征税。
  二、缔约国一方企业设在缔约国另一方常设机构营业财产部分的动产,或者属于为进行专业劳务的固定基地的动产,可以在该常设机构或固定基地所在缔约国征税。
  三、从事国际运输的船舶、飞机以及经营上述船舶、飞机的动产,应仅在该企业实际管理机构(即总机构)所在缔约国征税。
  四、缔约国一方居民的其它所有财产,应仅在该缔约国征税。

  第二十四条 消除双重征税方法
  一、在西班牙,避免双重征税如下:
  (一)西班牙居民取得的所得和拥有的财产,根据本协定的规定,可以在中国征税的,除第(二)项、第(三)项和第(四)项规定的以外,西班牙应对该项所得和财产免予征税。
  (二)西班牙居民取得的各项所得,根据第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条和第二十二条的规定,可以在中国征税的,西班牙应允许在对该居民的所得征收的税收中扣除在中国缴纳的税额。但是,该项扣除额不应超过属于在中国征税的那部分所得应纳的所得税额。
  (三)在第(二)项中,有关第十条、第十一条和第十二条的所得项目征收的中国税额,应视为等于股息总额的百分之十五、利息总额的百分之十和特许权使用费总额的百分之十五。
  (四)根据本协定的规定,西班牙居民取的得所得或拥有的财产,在西班牙免予征税的,西班牙在计算该居民其余所得或财产的税额时,仍可对免予征税的所得或财产予以考虑。
  二、在中国,消除双重征税如下:
  (一)中国居民从西班牙取得的所得,按照本协定规定在西班牙缴纳的税额,可以在对该居民征收的中国税收中抵免。但是,抵免额不应超过对该项所得按照中国税法和规章计算的中国税收数额。
  (二)从西班牙取得的所得是西班牙居民公司支付给中国居民公司的股息,同时该中国居民公司拥有支付股息公司股份不少于百分之十的,该项抵免应考虑支付该股息公司就该项所得缴纳的西班牙税收。

  第二十五条 无差别待遇
  一、缔约国一方国民在缔约国另一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国另一方国民在相同情况下,负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。虽有第一条的规定,本款规定也应适用于不是缔约国一方或者双方居民的人。
  二、缔约国一方企业在缔约国另一方常设机构的税收负担,不应高于该缔约国另一方对其本国进行同样活动的企业。本规定不应理解为缔约国一方由于民事地位、家庭负担给予该缔约国居民的任何扣除、优惠和减免也必须给予该缔约国另一方居民。
  三、除适用第九条、第十一条第六款或第十二条第六款规定外,缔约国一方企业支付给缔约国另一方居民的利息、特许权使用费和其它款项,在确定该企业应纳税利润时,应与在相同条件下支付给该缔约国一方居民同样予以扣除。同样,缔约国一方企业对缔约国另一方居民的任何债务,在确定该企业应纳税财产时,应与在相同条件下,与缔约国一方居民的债务同样予以扣除。
  四、缔约国一方企业的资本全部或部分,直接或间接为缔约国另一方一个或一个以上的居民拥有或控制,该企业在该缔约国一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国一方其它同类企业的负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。
  五、虽有第二条的规定,本条规定应适用于各种税收。

  第二十六条 协商程序
  一、当一个人认为,缔约国一方或者双方所采取的措施,导致或将导致对其不符合本协定规定的征税时,可以不考虑各缔约国国内法律的补救办法,将案情提交本人为其居民的缔约国主管当局;或者如果其案情属于第二十五条第一款,可以提交本人为其国民的缔约国主管当局。该项案情必须在不符合本协定规定的征税措施第一次通知之日起,三年内提出。
  二、上述主管当局如果认为所提意见合理,又不能单方面圆满解决时,应设法同缔约国另一方主管当局相互协商解决,以避免不符合本协定规定的征税。达成的协议应予执行,而不受各缔约国国内法律的时间限制。
  三、缔约国双方主管当局应通过协议设法解决在解释或实施本协定时所发生的困难或疑义,也可以对本协定未作规定的消除双重征税问题进行协商。
  四、缔约国双方主管当局为达成第二款和第三款的协议,可以相互直接联系。为有助于达成协议,双方主管当局的代表可以进行会谈,口头交换意见。

  第二十七条 情报交换
  一、缔约国双方主管当局应交换为实施本协定的规定所需要的情报,或缔约国双方关于本协定所涉及的税种的国内法律的规定所需要的情报(以根据这些法律征税与本协定不相抵触为限),特别是防止偷漏税的情报。情报交换不受第一条的限制。缔约国一方收到的情报应与按该国国内法律取得的情报同样保密,并仅应告知与本协定所含税种有关的查定、征收、执行、起诉或裁决上诉有关的人员或当局(包括法院和行政管理部门)。上述人员或当局应仅为上述目的使用该情报,但可以在公开法庭的诉讼程序或法庭判决中公开有关情报。
  二、第一款的规定在任何情况下,不应被理解为缔约国一方有以下义务:
  (一)采取与该缔约国或缔约国另一方法律和行政惯例相违背的行政措施;
  (二)提供按照该缔约国或缔约国另一方法律或正常行政渠道不能得到的情报;
  (三)提供泄露任何贸易、经营、工业、商业、专业秘密、贸易过程的情报或者泄露会违反公共政策的情报。

  第二十八条 外交代表和领事官员
  本协定应不影响按国际法一般规则或特别协定规定的外交代表或领事官员的税收特权。

  第二十九条 生效
  一、本协定应在缔约国双方完成各自的法律程序后相互通知,自最后一方的通知发出之日起生效。
  二、本协定将适用于在协定生效年度的次年一月一日或以后开始的纳税年度中取得的所得和拥有的财产。

  第三十条 终止
  本协定应长期有效。但缔约国任何一方可以在本协定生效之日起满五年后任何历年六月三十日或以前,通过外交途径书面通知对方终止本协定。在这种情况下,本协定对终止通知发出年度的次年一月一日或以后开始的纳税年度中取得的所得和拥有的财产停止有效。
  本协定于一九九0年十一月二十二日在北京签订,一式两份,每份都用中文、西班牙文和英文写成,三种文本具有同等效力。如在解释上遇有分歧,应以英文本为准。

    中华人民共和国政府            西班牙政府
      代   表              代   表
       钱其琛               奥多涅斯
      (签字)               (签字)

                议定书

  在签订中华人民共和国政府和西班牙政府关于对所得和财产避免双重征税和防止偷漏税的协定时,双方同意下列规定应作为该协定的组成部分:

 一、在西班牙,属于一九七八年九月八日通过的1978/44号法第十二条第二款和一九七八年十二月二十七日通过的1978/61号法第十九条所述公司和实体的股东的所得,无论分配与否,只要对上述所得不征收西班牙公司税,则不适用第十条第二款。上述所得在西班牙可以按其国内法律征税。

 二、关于协定第十二条第二款,对使用或有权使用工业、商业或科学设备而支付的特许权使用费,应就这些特许权使用费总额的百分之六十征税。

 三、第二十四条第一款第(三)项规定应仅适用于本协定生效的第一个十年。缔约国双方主管当局可以相互协商延长此期限。
  本议定书于一九九0年十一月二十二日在北京签订,一式两份,每份都用中文、西班牙文和英文写成,三种文本具有同等效力。如在解释上遇有分歧,应以英文本为准。

    中华人民共和国政府            西班牙政府
      代   表              代   表
       钱其琛               奥多涅斯
      (签字)               (签字)

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