关于民事诉权理论研究方法的几点思考/周成泓

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中国的法治处在一个大倒退的时期

孙国栋


在2010年1月23日《律师文摘》杂志举行《江平教授八十华诞庆贺文集》首发式讲话

江平 中国政法大学终身教授

　　今天参加了一下午的会，听到了很多溢美之词，心里面说实在忐忑不安。我这个生日也不知道过了多少次了，没想到孙国栋又举办了这样的一次。应该说第一次祝寿是学术性的，后来是家宴。但我心里总觉得有一个缺陷，就是始终没有跟律师见面，或者说有些律师很希望能够参加这么一个祝贺生日的会，但是没有机会。我想今天也了却了这么一个心情、愿望。虽然大家的溢美之词我听得很扎耳，有些确实也是自己绝对没有达到这样的程度，可能也是形势所造成的。因为现在我们国家法治的形势很严峻。所以，在这种情况下人们可能对我有更高的期待，但是我觉得自己各个方面的不足还很多。严格说来，改革开放30年来，我实际上做了一个份内的事情，就是为私权而呼吁。我选择了民法、选择了私权，就是因为在中国的私权保护太薄弱了，或者说中国的私权在强大的公权面前，始终处于弱势。这个私权可能是包括私人企业的权利，可能包括私人财产的权利，也可能是包括更广义的私权。

　　我讲三个问题，倒不是跟刚才大家所说的三个意见都一样。

　　第一个私权是山西煤矿的问题，山西煤矿问题表明了对私人财产、私人企业的权利的侵犯，是和国家宪法的规定明目张胆地违背。

　　第二个就是李庄事件。那天武晓骥带着辩护律师跟我谈了很长时间，把当天辩护律师怎么参与李庄案件的全部过程给我讲了，听了之后是很气愤的。也就是说，你不管怎么说，从最简单的一个事情来说，程序正义都没有执行。证据没有拿出来，要求举证也不拿来看，而且很多证人也没有出庭。如果我们从证据这个角度来看的话，确实是存在的问题太严重。

　　第三个就是刘晓波案件。我听了刘/晓/波的案件，觉得纯粹是一个言论致罪，这是一个很危险的。我们国家在言论致罪这一点上一直都有传统，而这个传统如果今天我们仍然让它这么样下去，有正义感的人没有任何的态度可以表示的话，这个问题就很严重了。或者说我们这些搞依法治国的人，在这点上，还让它听之任之，一点正义的声音都没有，我觉得这是很危险的。所以，从我们国家现在的情况来看，觉得中国的法治处在一个大倒退的时期，或者说我们的法治建设、司法改革、政治改革都处在一个大倒退的时期。这是我所感觉到的第一个想法。

　　第二个想法，我最近的两本书都用了“呐喊”这个词，头一本书是《我所能做的是呐喊》；最近出的书，我自己校对的，把以前的一些东西系统汇总了一下，名字就叫做《私权的呐喊》，这是首都人文科学100人的作品，就首都人文科学界来说，应该说在法学只有我一个。我为什么选择了“呐喊”这个词，而且我选择“呐喊”这个词是最近两年。一方面当然是受了鲁迅的启发，但也不仅仅是因为这一点。我觉得选择“呐喊”很重要的一个思想就是，形势越来越严迫，也就是说外面的环境越来越难了。在这种情况下，就有必要“呐喊”，不管你用了什么词，“呐喊”是在情况比较紧急的情况下，人们去呼吁的一种声音。我想用“呐喊”这个词，也说明了另外一个问题，那就是既要敢于斗争，又要善于斗争。我觉得在现今中国法治建设的情况下，把这两个东西很好结合起来，我始终在思考，这是一个很难的问题。要么你是善于斗争而不敢表态，或者你敢于表态，有时候又失去分寸。因为中国的法治建设最根本的问题是党的领导的问题，是中国政治制度的基础。政治制度不改革，其他一切都不能改。政治制度不改革，你的法治、你的司法改革、你的任何东西都没有太大的成就。所以在这种情况下，你动不动弄不好就容易“踩着线”、跨过禁区。所以如何在中国的情况下能够把这两个东西很好结合起来，既要敢于斗争，又要善于斗争，这是一个很艰巨的任务。

　　我记得季卫东教授曾经写过这个问题，引起我的思考，他主要是讲：江平这个人为什么在中国现在的政治条件下又能够生存，还能够没有太“踩线”，虽然领导也重视你这个人，也考虑到你有一点要注意。我既是“线内”的人，又是“线外”的人，所以这种情况确实是一个很大的难点。我想我们现在都是应该是在“线内”的人、“线外”的人之间把握住分寸，这能够更好一些。

　　第三个想法，对中国的法治，我仍然是总体抱着乐观态度。我以前经常爱说的一句话，中国的法治是进两步、退一步，今天我仍然不改变这个观点。因为从私权的保护角度来看，中国的私权保障比过去是大大进步了，不用说在前30年，更不要说在文革的这10年，就是在改革开放的30年，通过了《物权法》这样的洗礼，人们对于私权保护的权利意识大大提高。成都自焚的案件也好，别的案件也好，已经表明了人们私权的觉醒，再加上我们律师在里面的作用，这种平民觉醒的意识那是非常厉害的。

　　我们在20年前，通过《行政诉讼法》的时候，在当时是很难设想通过一部《行政诉讼法》来保障私人的权利。而今天来说，不管怎么说，人们通过诉讼也好、其他方式也好，来维护自己应有的权利。这一点，可以说大家都懂得这个道理了，懂得了自己的权利是不能够受到侵犯的。可能有的地方私人权利保障还更超出了，可能某些地方滥用了。不管怎么说，我们现在强调保护私权，还是要强调两个方面：一个方面，私人的正当权利必须要保障，但是我们还是要注意不能滥用权利，要把握住这点。　　

　　今天，我非常感谢在座的各位，到现在还有这么多的人在这儿。虽然有些学者走了，但是我们的律师朋友有很多一直坚持到底。这也说明一个很重要的问题，就是刚才浦志强所说的，我们现在的律师队伍也好，我们现在真正关心中国法治命运的人越来越多，律师绝对不是仅仅为了挣钱，律师的觉悟中已经有很多是考虑到国家的命运、法治的前途、人权的保障。这样一些思想、这样一些主题，已经在我们脑子中生根了。

　　这是一个可喜的现象，我相信中国一定会有光明的未来，世界大势所趋。世界人权也好、民主也好、自由也好，这是一个不可阻挡的趋势。全世界的人都在往前走，我们的倒退只是暂时的，或者说某些人就在他在位的这些时间，他能够为所欲为。但是，等他下台了，他就没有地位了，我相信这是真的。 来自孙国栋博客：http://sunguodong2002.blog

广东省深圳市知识产权局


深圳市知识产权局关于印发《深圳市版画交易法律指导》的通知

文号：深知〔2008〕227号
各有关单位：

为指导版画交易行为，加强版画版权保护，维护版画创作与交易当事人的合法权益，根据《中华人民共和国著作权法》及其他有关法律、法规，结合我市实际，我们制定了《深圳市版画交易法律指导》，现予印发。



深圳市知识产权局
二○○八年十二月二十四日

深圳市版画交易法律指导



第一章 总 则

第一条【宗旨】 为指导版画交易行为，加强版画版权保护，维护版画创作与交易当事人的合法权益，根据《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国著作权法实施条例》等法律法规，结合我市版画交易实际，制定本法律指导。

第二条【适用】 本法律指导供当事人在深圳市从事版画创作与交易活动时参考。

第三条【保护意识】 在版画创作与交易中，当事人应当加强版权保护意识，明确版画版权归属，减少和避免事后发生纠纷。

第四条【释义】 下列词语一般具有如下含义：

（一）版画。是指以刀或化学药品等在木、石、麻胶、铜、锌等版面上雕刻或蚀刻后印刷出来的图画。版画作为美术作品受《中华人民共和国著作权法》保护。

（二）版画原作。一般具备如下条件：

1．版画必须是由作者亲自使用版材，将自己的创意制作成版；

2．在作者自己或在其监督下运用制成的版画原版印制版画；

3．印数一般有一定的限额；

4．完成的版画作品必须由作者签名，并注明印额、印数、张次。

（三）创作。是指直接产生文学、艺术或科学作品的智力活动。

为他人创作进行组织工作、提供物质条件或者咨询意见以及进行其他辅助性工作的，均不视为创作。

（四）作者。通过智力活动直接产生作品的公民是作者；主持创作并对作品负责的法人或其他组织视为作者。

如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织即是作者。

（五）职务作品。为完成单位规定的工作任务而创作的作品为职务作品。

（六）工作任务。是指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责。

（七）物质技术条件。是指法人或者其他组织为公民完成创作专门提供的资金、设备、场所、资料等。

（八）作品的合理使用。应当是个人性以及非直接赢利性的使用。即使在法律规定“合理使用”的情形下，在使用时也应当指明作者姓名和作品名称，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。

（九）版式设计。是指出版者对其出版的图书、期刊的版面和外观装饰所作的设计。版式设计独立于作品著作权由出版者享有。

第五条【声明】 本法律指导下，版权即视为著作权。

第二章 一般指导

第六条【著作权归属】 除法律另有规定外，著作权属于作者。

不同作者就同一题材创作的版画作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，作者各自享有独立著作权。

作者身份不明的，除署名权以外的著作权由作品原件的所有人行使。作者身份确定后，由作者或其继承人行使著作权。

第七条【合作创作】 由多人共同从事创作活动的，应当预先以书面形式对如下问题进行约定：

（一）明确职责分工，确定各自的任务和创作的部分。

（二）约定对作品完成后版权享有形式或比例及版权行使的权限、方式。

（三）明确相关人员是否直接参与创作，若仅参与辅助性工作，也应当预先加以书面明确。

（四）对参与创意与表达的形成的人员，对作品创作过程进行指导的人员，对作品的形成进行审核的人员，应当预先以书面形式声明或者约定其是否享有版权。否则很难视为参与了创作。

（五）版权行使的收益分配。

在合作创作中，除要注意预先的约定外，还要注意在创作过程中形成及保存相关的证据，以免发生争议后难于举证。

被邀请参加咨询、论证会，不论其意见、建议是否被采用，均不视为参与了创作。

第八条【合作作品】 合作作品的版权由作者共同享有。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有版权，但行使时不得侵犯合作作品整体的版权。

合作作品不可以分割使用的，版权由合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。

第九条【委托作品】 委托创作应当关注如下问题：

（一）委托人和受托人应当订立书面委托合同。

（二）为避免纠纷，合同中应当就作品的著作权归属、著作权的行使及收益分配等问题予以约定。

（三）若著作权的归属没有约定或者约定不明确的，著作权归受托人享有。

没有约定或者约定不明确的主要情形有：

1．没有签订书面合同；

2．没有证据证明有约定；

3．合同中没有约定著作权归属问题；

4．合同中虽有约定但约定有争议，不能明确确定著作权归属。

第十条【改编作品】 改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。

第十一条【职务作品】 职务作品应当关注如下问题：

（一）职务作品的作者可以和单位就著作权的享有、使用等进行书面约定。

（二）除法律、行政法规已有规定或者合同约定外，职务作品的著作权由作者享有。

（三）单位在其业务范围内，可以优先使用职务作品。

（四）在作品完成的两年内，作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品的，必须经单位同意；作品完成的两年期限，一般自作者向单位交付作品之日起计算。

（五）作者许可第三人使用的，作者与单位应当约定所获报酬的分配比例。

第十二条【版画作品】 创作版画作品涉及版画创作单位、作者及作者单位的，应当签订书面合同明确各方权利义务。合同中应当注意约定如下问题：

（一）版画创作单位应当提供的条件与报酬。

（二）版画印数、印额。

（三）版画印制的监督方式。

（四）版画作品的各方分配数额。

（五）版画创作单位对归其所有的版画作品的使用权限，包括汇编、制作画册、许可他人使用以及收益处分等。

（六）版画原版的处置方式，如保管、展示、封存或者销毁等。

第三章 版画作品的许可与使用



第十三条【许可使用】 许可他人使用版画作品，应当订立书面许可使用合同。

版画创作单位许可他人使用版画作品的，首先应当确定自身是否有权许可，是否取得了许可授权。

第十四条【合同内容】 许可使用合同应当特别注意如下问题：

（一）许可使用的权利种类，除著作权人以外，他人不得行使未明确许可的权利。

（二）许可使用的权利性质，要明确是专有使用权或者非专有使用权。

（三）属于专有使用权的，合同中还应当明确权利的内容，没有约定或者约定不明的，被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品。

（四）合同可以约定被许可人是否有权许可第三人行使同一权利，合同中没有约定的，被许可人无权再许可。

第十五条【复制】 图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、版画馆等为陈列或者保存版本的需要，可以不经著作权人许可复制本馆收藏的版画作品，但应当有合理的数量并不得作销售或者其他方面的用途。

第十六条【临摹使用】 艺术作品的临摹、绘画，摄影、录像人，可以对其成果再行使用，不视为侵犯著作权。

但临摹作品应注意如下问题：

（一）应当在作品上标注原创作者的姓名、作品名称、临摹作者的姓名。

（二）临摹他人已发表的作品，若不以营利为目的，可以不经原著作权人许可，不向其支付报酬；若营利的，最好取得原著作权人许可。

（三）临摹未发表的作品，必须经著作权人许可。

（四）第三人将临摹作品发行营利的，须经临摹作者许可。

第十七条【教科书】 在教科书中汇编已经发表的作品片段或者单幅的版画作品，应当注意如下问题：

（一）作者若不许使用的，应当事先声明。

（二）若作者事先已经声明不许使用的，需取得作者的许可后方可使用。

（三）若作者事先未声明不许使用的，可以不经著作权人许可即可使用，但应当按规定支付报酬，指明作者姓名和作品名称。

（四）若自行编印教材发放并收取费用的，极易构成侵权。

第十八条【投稿】 著作权人向报社、期刊社刊投稿，无须签订许可使用合同，即视为报社、期刊社刊取得了专有使用权。一稿多投极易引发纠纷，可能需承担消除影响、赔礼道歉及赔偿损失等法律责任。但：

自稿件发出之日起15日内未收到报社通知决定刊登的，或者自稿件发出之日起30日内未收到期刊社刊通知决定刊登的，可以将同一作品向其他报社、期刊社刊投稿。

第十九条【转载】 作品刊登后，著作权人未声明不得转载、摘编的，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登。但：

（一）在转载、摘编时应当注明被转载作品的作者和最初登载的报刊。

（二）应当在使用该作品之日起2个月内向著作权人支付报酬。

第二十条【转载声明】 作品刊登后不得转载、摘编的，著作权人应当在报纸、期刊刊登该作品时附带声明。

不得转载、摘编的声明只能由著作权人作出，报社、期刊未经著作权人书面授权自行作出的不得转载、摘编的声明，不具法律效力。

第二十一条【图书出版】 图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，并支付报酬。出版合同应当订明如下内容：

（一）出版权的专有许可，以避免一稿多投。

（二）对作品的内容、篇幅、体例、图表、附录等的要求。

（三）交稿日期和出版日期。

（四）作品的修改和删节权利。

（五）作品的重印、修订、再版等。

第二十二条【图书出版专有权】 图书出版合同中约定图书出版者享有专有出版权的，他人不得出版该作品；在合同有效期限内和在合同约定的地域范围内，图书出版者享有以同种文字的原版、修订版出版图书的专有权利。

第二十三条【重印、再版】 图书出版者重印、再版作品的，应当通知著作权人，并支付报酬。

图书脱销后，图书出版者未继续重印、再版也未向著作权人表明重印、再版的，著作权人有权终止出版合同。合同终止的情形及方式应当在合同中明确约定，若合同中未规定条件成就即行终止的，应当以书面的形式解除合同后，方可与其他人签订新的出版合同。

著作权人寄给图书出版者的两份订单在6个月内未能得到履行，视为图书脱销。

第二十四条【版式设计】 出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计。未经出版者许可，不得使用其出版的图书、期刊的版式设计。

版式设计权的保护期为10年。

第二十五条【出版义务】 出版者应当对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等尽到合理注意的义务。

出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举证责任。

出版物侵害他人版权而出版者未尽合理注意义务的，需依法承担赔偿责任。

出版者已尽合理注意义务，著作权人无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，出版者不需承担赔偿责任，但需停止侵权并返还侵权所得。

第二十六条【演绎作品】 改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品的，应当注意如下问题：

（一）需经原作品著作权人许可。

（二）改编、翻译、注释、整理、汇编后产生的作品著作权，由改编、翻译、注释、整理、汇编人享有。

（三）出版改编、翻译、注释、整理、汇编后的作品，应当取得演绎作品著作权人和原作品著作权人的双重许可，并支付报酬。

第四章 版权保护途径

第二十七条【预防保护】 著作权人可以采用如下预防性保护措施：

（一）在创作过程中注意收集、保存手稿、笔记、会议记录等原始证据。

（二）办理作品备案或者登记。

作品备案或者登记实行自愿登记原则，办理作品备案，应当将作品数字化，可以通过深圳市版权协会等专业服务机构提出申请，由深圳市知识产权局（版权局）发给《备案证书》；

办理作品登记，需向国家或者广东省版权局提出，也可以通过深圳市相关中介机构代办；

备案或者登记证书可以作为主张权利的初步证明文件。

（三）预先与创作、交易的有关方面签订书面合同，对各方的权属、使用、收益等进行约定。

（四）办理公证。

第二十八条【纠纷解决途径】 发生纠纷的，著作权人可以通过如下途径解决：

（一）委托律师进行调查、发表版权声明、发送律师函等制止侵权行为。

（二）向有关行政机关投诉。

（三）根据合同中的仲裁条款或者双方达成的仲裁协议向选定的仲裁机构申请仲裁。

（四）向法院提起诉讼。

第二十九条【仲裁注意事项】 通过仲裁方式解决纠纷的，应当注意如下事项：

（一）仲裁是一裁终局的，没有上诉，也不能再向法院起诉，是一种高效、便捷的纠纷解决方式，有利于权利人维权。

（二）鉴于在争议发生后双方达成仲裁协议的可能性甚微，因此，选择仲裁的，双方应当在合同中明确约定：发生纠纷无法协商解决时，由仲裁机构进行仲裁。

（三）为保证仲裁条款有效，双方还应当在合同中明确选定仲裁机构，深圳的仲裁机构有：

1．中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会；

2．深圳仲裁委员会。

（四）若涉外版权贸易，一般情况下，以选择适用我国法律及选择中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会进行仲裁，对权利保护最为有利。

第三十条【起诉】 著作权人向法院起诉的，可以提起著作权民事诉讼，也可以根据实际情况，直接向人民法院提起刑事自诉案件。

第三十一条【诉讼时效】 著作权的诉讼时效为两年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。

著作权人若向法院起诉或者向有关行政机关投诉，应当在知道侵权行为之日起两年内提出。

若侵权行为在起诉时仍在持续的，权利人在提出赔偿请求时，可从起诉之日起向前推算两年计算赔偿数额。

第三十二条【地域管辖】 著作权民事诉讼，由侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。

侵权复制品储藏地，是指大量或者经常性储存、隐匿侵权复制品所在地。

查封扣押地，是指海关、版权、工商等行政机关依法查封、扣押侵权复制品所在地。

对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖；仅对其中某一被告提起的诉讼，该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。

第三十三条【级别管辖】 著作权民事纠纷案件，一般由中级以上人民法院管辖，但高级人民法院可以确定若干基层人民法院管辖一审著作权民事纠纷案件。

目前，深圳市中级人民法院受理在本市有重大影响、争议金额不满人民币1亿元的著作权纠纷案件，以及除罗湖区、福田区、南山区、龙岗区和宝安区人民法院管辖之外由深圳市法院管辖著作权纠纷案件。

深圳市罗湖区、福田区、南山区、龙岗区和宝安区人民法院可以受理争议金额不满人民币200万元的著作权纠纷案件。

划分管辖的争议金额调整的，以调整后的标准为准。

第三十四条【证据保全】 著作权人发现侵权行为，证据可能灭失或难以取得的，可以申请法院采取证据保全措施。

采取证据保全措施后15日内，申请人必须提起诉讼，否则法院将解除保全措施，恢复原状。

第三十五条【诉前禁令】 著作权人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和进行财产保全的措施。

第三十六条【证据标准】 版权纠纷诉讼中，判定证据一般采取如下标准：

（一）当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权备案或者登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。

（二）在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权人、与著作权有关的其他权利人，但有相反证明的除外。

（三）当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。

（四）公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用。

（五）复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担相应的法律责任。

第三十七条【署名纠纷】 因作品署名顺序发生的纠纷，人民法院一般按照下列原则处理：有约定的按约定确定署名顺序；没有约定的，可以按照创作作品付出的劳动、作品排列、作者姓氏笔划等确定署名顺序。

第三十八条【损失赔偿计算】 侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。

著作权人在发现侵权时应当积极搜集有关证据证明自己的损失、调查侵权人违法所得的证据以及保留自己维权时花费的开支单据，以上证据是著作权人合法索赔的关键依据。

第三十九条【行政处罚数额】 著作权行政管理部门对侵犯著作权行为依法实施行政处罚的，可以处非法经营额3倍以下的罚款；非法经营额难于计算的，可以处10万元以下的罚款。

第五章 附 则

第四十条【解释】 本法律指导由深圳市知识产权局负责解释。

　　第四十一条【实施】 本法律指导自2009年1月1日起施行。