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未成年人犯罪和受害同时存在——兼论“四四二”未成年人犯罪预防策略/李旺城

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 08:36:51  浏览:9722   来源:法律资料网
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未成年人犯罪和受害同时存在
——兼论“四四二”未成年人犯罪预防策略

李旺城

[内容提要]:本文针对当前未成年人犯罪比例攀升,未成年人犯罪低龄化加剧以及出现未成年人再犯罪等新情况,提出了加强对未成年人作为被害人的研究和充分认识“未成年人犯罪和受害同时存在”的法律问题,并同时提出了包括个案预防、社会预防、系统预防在内的“四四二” 未成年人犯罪预防策略。
[关键词]:未成年人犯罪和受害同时存在 被害人保护 未成年人再犯罪

违法犯罪是一把双刃剑,违法犯罪行为对社会危害有多大,行为人自己承担的刑事责任就应当有多重。未成年人由于年龄、智力、生理等因素影响,他们的成熟性和自我保护能力远逊于成年人。之所以说“未成年人犯罪和受害同时存在”,就是要表明一个观点,无论未成年人犯下何种罪行,他们都应不只被视为是加害人,也要被视为受害人,因为他们必须被动地生存于成人所建构的暴力社会中,并有时为成人的暴行付出极大代价。许多犯罪未成年人的偏差行为皆由与他人互动中学习得来的,这其中又以家庭和同龄人对塑造未成年人行为所产生的影响最大,同时大众传媒和网络的发展也成了大多未成年人信息取得的重要来源,无形中也影响他们的行为模式与准则。据一项民意调查显示,未成年人犯罪在诸多社会问题中名列前茅,成为危害社会治安的一个“顽疾”。今年,中共中央、国务院又发出了《进一步加强和改进未成年人思想道德建设若干意见》的号召,足见国家对未成年人保护的关注和忧虑。以我区为例,2003年未成年人犯罪案件数和人数分别又比去年增长了4.5%和3%(如下表),面对未成年人犯罪问题日趋严峻的社会现实,笔者结合办案实践,认为树立犯罪未成年人也是受害者的意识,加强对未成年人作为被害人的研究,充分认识“未成年人犯罪和受害同时存在”的法律问题和加强对未成年人的保护在当前具有十分重要的意义。
2001-2003年顺义区未成年人犯罪案件部分数据情况统计
年 未成年人再犯罪人数 未成年人犯罪案件数人数占整个受案比例 已满14不满16周岁未成年人犯罪人数
2001 0 10.5%、16% 9
2002 0 11%、17% 7*
2003 4 15.5%、20% 14
*2001、2002年实行“严打”,低龄犯罪未成年人数量相对稳定;2001年以前一直未出现未成年人再犯罪情况。
一、未成年人犯罪及受害情况分析
以我院2003年的未成年人犯罪案件为例,我们共受理未成年人犯罪案件81件160人,具体情况如下表所示:
贪利性犯罪 暴力犯罪 其它
盗窃 30件51人 故意杀人 1件1人 交通肇事 3件3人
抢劫 22件59人 故意伤害 10件10人 非法拘禁 1件5人
抢夺 3件4人 强奸案 6件9人 非法持枪 1件1人
敲诈勒索案 2件7人 抢劫(已示)
职务侵占案 2件4人
另外,共同犯罪30件;已满14不满16周岁的14人;在校生犯罪24人,再犯罪的4人。
(一)从新问题上看,出现犯罪未成年人再犯罪的情况,而再犯罪未成年人受害(单指被判处刑罚后)的原因是狱友及周围伙伴言行的影响和多次作案强化的犯罪动机。据我们的调查统计,95%的犯罪未成年人在判决时都表示要痛改前非,这符合他们涉世不深,易于接受教育改造的个性特征,然而出现未成年人再犯罪的情况也说明未成年人犯罪具有反复性,表现为他们的思想具有很大的可塑性,极易受客观外界条件的影响,往往是“近朱者赤,近墨者黑”, 狱友及周围伙伴言行的影响和多次作案强化的犯罪动机成为再犯罪未成年人受害的主要原因。有的未成年人过去只是“一面手”,从劳改、劳教农场出来后,则变成了“多面手”,如刚满16周岁的孟某某竟在2003年短短一年内,先后三次因抢劫、盗窃、强奸被分别判处拘役、缓刑和有期徒刑。特别是一些未成年人累犯、教唆犯及犯罪团伙头子,虽然经过多次处理和教育挽救,但由于其多次作案强化了犯罪动机,已由初犯的恐惧转为熟练,当他们的犯罪行为受到制裁或不切实际的需求受阻后,非但不思悔改和收敛,反而疯狂地报复社会。如管某某、于某等四人抢劫、强奸案, 管某某(17岁)先因犯抢劫罪被判有期徒刑二年,刑满释放后不久又犯盗窃罪被判有期徒刑一年,再次刑满释放后又犯强奸、抢劫罪,甚至在被通缉的时候还伙同他人再次疯狂进行抢劫,用他的话说:“反正到这步了,不如干到底。”
(二)从犯罪行为的表现方式上看,暴力犯罪突出,实施暴力犯罪的未成年人往往是家庭暴力、学校暴力和大众传媒暴力的受害者。他人的暴力行为可以是一种示范作用,透过观察、行为合理化及赏罚增强作用等因素的互动,个体便可从中学得自己所要表现的行为。犯罪未成年人的暴力行为所传达的讯息可能是对父母关爱的渴求、对同龄接纳的冀望以及对生活中所受挫折的应对。暴力犯罪未成年人其实多半也是暴力的受害者,因为他们所生活的环境便充满了暴力,诸如家庭暴力、校园暴力及媒体暴力*。具体表现为:1、家庭暴力的受害者。如李某某(女,15岁)强奸一案,她因为母亲要求苛刻,平时动不动就打骂她,所以没有心思读书,刚上初一就辍学了,成为了父母家庭暴力的牺牲品。她平常不敢回家,于是住刘某某家和一帮男生瞎混,一天她被其中的许某强奸了,但她害怕被母亲打,不敢回家告诉父母,于是她选择了沉沦,最后竟主动去扒被害人李某(另一女)的裤子,协助刘某某、聂某等三人轮奸李某。2、学校暴力的受害者。我们对24名犯罪在校生进行了统计,其中有2人有在学校被伤害的经历,有8人曾在校园内受到恐吓和被欺负。如张某抢劫、杀人案,14岁的在校生张某在学校经常打架,也经常受到高年级的同学欺负,养成了他孤僻、暴戾的个性,其为抢劫小卖部女店主的钱财,用酒瓶将女店主击倒后,又用刀向其头部连砍数刀,手段残忍程度令人震惊。3、大众传媒暴力的受害者,尤其是暴力影视的毒害。对于青少年而言,大众传播媒体提供了一个最佳的模仿对象及社会化模式,因其所提供的讯息代表着时尚,若是他们无法积极模仿,便代表他们“落伍”了。因此对判断能力较弱的未成年人而言,媒体所展现的暴力镜头很可能造成其盲目的英雄崇拜,更何况电影中许多血腥暴力的动作的确已成为英雄人物的“注册商标”。如王某某(17岁)、杨某(17岁)抢劫、强奸案,王、杨二人平常深受香港《蛊惑仔》电影的毒害,自诩是“阿健”和“山鸡”,他们先是骑摩托车持菜刀、木棍将金某(女,23岁)、刘某(女,16岁)拦住,以暴力相威胁实施抢劫,然后又将金、刘二人劫持至附近树林内,采用暴力、威胁手段对金、刘二人实施轮奸,后还向被害人的家人索要人民币2000元,其一次犯罪行为竟犯下抢劫、强奸、敲诈勒索三个罪行。
(三)从犯罪性质上看,贪利性突出,贪利犯罪未成年人正是教育不到位的受害者,他们往往受拜金主义、享乐主义和社会不良风气的影响,养成了好逸恶劳、不劳而获的个性。我们在强调发展经济的同时,忽略了对未成年人劳动创造财富和劳动艰辛的思想教育,在孩子的成长过程中,他们也看到了成人对利益追求的无节制,会经由观察模仿而学习各种行为模式,甚至是为了弄点钱花而不惜以身试法。未成年人“贪利性”的犯罪动机,可以说是教育不到位的直接结果,从某种意义上说这些未成年人正是这种教育的受害者。表现最为突出的是盗窃犯罪,盗窃犯罪未成年人往往是贪图吃、喝、玩、乐等物质享受,又想不劳而获,从小偷、小摸走向盗窃犯罪,如单某某盗窃案,单某某平时不求上进,加之父亲年纪大、母亲又常年又病,根本管不了他,他在村里先是偷鸡、偷轮胎、自行车,最后发展到入户偷钱;其次是抢劫、抢夺和敲诈勒索的犯罪。特别值得一提的是出现了女性抢劫犯罪,她们利用看似弱者的姿态,骗取对方信任,伺机进行犯罪。如徐某某(女,15岁)、王某(女,15岁)抢劫案,她们来京打工后结识了庞某,庞某答应为她们找工作,一天晚上她们骗庞某来暂住处吃饭,下安眠药将庞某麻醉,劫取庞某随身携带的1万余元现金及手机,案发后所劫的钱财已被其买名牌衣物挥霍一空。
(四)从犯罪形式看,共同犯罪增多,共同犯罪未成年人受害的主要原因来自未成年人自身的心里困扰。由于未成年人经验少,认知能力差,他们结伙作案,可以相互鼓励,在一定程度上减轻恐惧感和孤独感。他们往往是双差生、辍学生、障碍生和流失生,他们有的是邻居,有的是游戏机、录放厅等低娱乐场所认识的伙伴,共同的失落感、消极志趣使他们纠合在一起实行犯罪。如唐某某、赵某、孙某等人寻衅滋事、盗窃案,他们专门向学生和小孩“扎”钱,“扎”来的钱就是用来吃饭和玩游戏。当他们遭遇困难而自己又无法解决,或改变行为以应对外界的需要时,犯罪行为便可能成为解除危机的一种手段。从心理卫生的角度来看,其犯罪行为的背后所要表达的是一种求助的讯息,希望能够透过这些行为使其心声得到响应,这种求助的方法又最常为青少年所用。据统计,2003年我区的未成年人共同犯罪案件有30件,占全部未成年人案件的40%。
(五)从犯罪年龄看,逐渐趋向低龄化,低龄犯罪未成年人(已满14周岁不满16周岁的)受害的直接原因是孩子的盲目模仿(早熟)和周围环境的影响。他们因为年龄相对较小,一般都还在上学,父母的溺爱和学校的监管不到位是导致孩子们过早犯罪的间接因素,如郑某家庭条件优越,父母、爷爷、奶奶都宠着他,而他刚满14周岁(14岁零20天)就伙同他人向多名学生敲诈钱财,谁不给钱就动脚踹,扇耳光,用他的话说:“我并不缺钱,只是为了好玩。”
(六)从犯罪身份看,辍学未成年人人数居多,占犯罪未成年人的近50%。辍学未成年人受害的原因是多方面的,如家庭子女多,负担重、父母经商赚钱的观念较重,不让孩子读书、学习成绩差,孩子自暴自弃不愿读书等等。
二、发现的问题——“未成年人犯罪和受害同时存在”,加强对“犯罪未成年人既是犯罪人也是被害人”的研究具有十分重要的意义
(一)未成年人犯罪和受害同时存在的辨证关系
未成年人由于年龄、智力、生理等因素影响,他们的成熟性和自我保护能力远逊成年人。之所以说“未成年人犯罪和受害同时存在”,就是要表明一个观点,即未成年人违法犯罪的情节有多重,其受害的程度就有多深,这一点相比成年人更为明显。未成年人犯罪和受害是不可分割的,是共生和互动的关系:犯罪未成年人是不良教育和认知影响的“牺牲者”,这是由他们的年龄、阅历及世界观决定的;同时也是其触犯法律而遭受惩罚的对象,这是由他们所犯罪行的大小、轻重决定的。从责任的承担角度看,在讨论对犯罪未成年人刑事责任的问题之前,应当是通过家长、学校和社会共同注重对未成年人“问题”前的教育和预防,而不能靠“杀一儆百”的惩戒方式,甚至是降低未成年人的刑事责任年龄的方式把社会问题压到孩子肩上。因为作为孩子,他们的世界观还未形成,他们的心态还很幼稚、不成熟,成人只有履行对未成年人进行教育、引导、帮助的义务,而没有因未成年人的无知、幼稚来惩戒未成年人的权力。从这个角度说,是由于成人未尽相应的义务,使得未成年人成为了受害人,所以说未成年人违法犯罪的原因,无论从客观的还是主观方面看,最终责任还应追及到成人身上。如在肖某的故意伤害一案中,肖某在报复和伤害被害人时,其父在一旁不但未加制止,还提醒“别往头上打就行”,可以说,肖某既是犯罪者又是父亲法盲教育的受害者。
(二)加强未成年人犯罪和作为被害人研究的意义
加强未成年人犯罪的被害人研究,是制定科学的刑事政策的需要,是建立科学的理论体系和司法实践中揭露犯罪的需要,它有助于揭示和预见犯罪发生的规律和特点,以便加强对犯罪的预测和预防,同时可以防止逆变的发生,从而加速社会的净化。关于这个问题,因为涉及了刑法学、犯罪学、犯罪心理学、司法救助等等理论,本文不足以包括,故不多赘述。
三、犯罪未成年人受害的原因
孔子说:“人之初,性本善。”我们有理由相信,这些犯罪未成年人一生下来并不就是罪犯,而是在逐渐认知、了解社会的过程中,被社会中一些腐朽、阴暗所吞噬,他们内心善良的一面并不是消除了,只是被遮挡着,依然存在。我们在办案中发现,绝大部分孩子都对自己的行为感到耻辱和懊恼,其中很多人流下了悔恨的泪水。那么究竟是哪些原因使犯罪未成年人受害呢?我们对160名未成年人犯罪的受害原因和犯罪动机、目的进行调查*,结果如下:
(一)社会现实及丑恶现象不时地腐蚀着未成年人纯洁的心灵。
社会的因素
犯罪原因 人家有钱我没钱,不平衡 黄、赌、毒的影响 就业困难,没事可干 出于朋友义气 其它
人数(100%) 44% 22% 18% 12% 4%
此分析的目的是为进一步了解影响未成年人的客观原因。未成年人的生活离不开五彩缤纷和充满诱惑的大千世界,从上表可以看出,当今社会在一些阴暗角落还滋生着一些与发展经济和精神文明建设不相称和丑恶现象,这些都是让未成年人受害甚至犯罪的社会原因。一是社会上很多大学毕业生找不到工作,严重影响了未成年人上学的兴趣,产生厌学情绪,经常逃学,就业困难,使一些未成年人整日无所事事,久而久之走上邪道;二是影视、互联网传播不健康、暴力、淫秽等丑恶的东西;三是社会改革中贫富分化加剧,一切向钱看的思想泛滥,不少人为了弄钱不惜铤而走险;四是社会上偷盗、抢劫、黄赌、斗殴、色情等犯罪案件的潜移默化,加之“为朋友两肋插刀”的江湖义气所致。如自称是“古惑仔”、“患难兄弟” 的杨某等四人盗窃、抢劫、寻衅滋事案,在提讯时杨某振振有词地反问说:“都是兄弟,兄弟有困难,能不帮吗?”
(二)不正确的家庭教育给孩子造成难以矫治的人格障碍。
父母及家庭教育的因素
犯罪原因 父母不和、离异 家条件差,不给钱用 父母打骂家庭暴力 父母有恶习 父母不关心,不管 父母溺爱 其它
人数(100%) 12% 28% 18% 10% 6% 22% 4%
此分析的目的是让父母了解如何“言传身教”。家庭是未成年人的第一课堂,父母是第一任教师,正确的家庭教育对未成年人的健康成长是极其重要的。不正确的家教会使未成年人的心理形成人格障碍,形成不正确的人生观,在其行为上起到潜移默化的作用。从上表看,家庭条件差、父母溺爱及简单、粗暴的教育方式是导致未成年人犯罪的主要家庭因素,分别占了28%、22%和18%,具体表现是家庭经济差,平时很少给孩子零花钱,造成未成年人去偷、抢;教育方法简单、粗暴,对子女的过错、学习成绩不理想,不是打就是骂,不尊重孩子的人格,在这种“高压”下,孩子的心理畸形;溺爱孩子,视独生子女为掌上明珠,重视物质方面的满足,忽视了思想品德的教养,平时娇生惯养,助长了子女的自私和奢侈。如单某14岁就犯抢劫罪,16岁又犯故意伤害罪,在法庭上连他自己都认错了,而其母亲还强词夺理地护短说是自卫。未成年人在这种不良的家庭环境成长,极易使他们生成孤独、自卑、怨恨、狂妄的性格,极易走上犯罪的道路。
(三)学校未能有效地给学生创造一个全面发展的良好环境。
老师及学校教育因素
犯罪原因 重升学率,忽视品德、法制教育 教学枯燥,不如玩儿痛快 老师歧视后进生、双差生 与家庭欠交流沟通,监管不立 乱收费,动不动让学生交钱 其它
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浅析受贿罪的法律要件

李俊杰


  如何理解“利用职务上的便利”,刑法界主要存在以下三种不同的观点:一曰利用职务上的便利受贿,包括利用本人职务范围内的权力,以及利用本人的职务和地位所形成的便利条件,通过第三者的职务行为为他人谋取利益而从中受贿;二曰利用职务上的便利,是指行为人利用自己职务范围内的方便条件,即利用自己职务上主管、经管、经手的便利条件,而不是指熟悉工作环境的条件,也不是指利用他人职务的方便或影响等条件;三曰利用职务上的便利,不仅包括利用自己职务范围内的权力,而且包括利用职务的影响而利用第三人的职务之便,甚至包括自己本身没有任何职务而纯粹利用第三者的职务之便。对此,我们认为,受贿罪是一种利用职务便利实施的腐败犯罪,收受他人财物或者其他利益只有与利用职务上的便利具有因果联系,才可以称之为腐败犯罪,否则,如果收受财物的行为和职务之间没有任何联系,何谈对职务行为的廉洁义务的背离呢?因此,既不能对利用职务上的便利作无限扩大的解释,也不能作过于狭隘的解释。基于此,我们主张,贿赂罪中的利用职务之便,当指行为人利用自己所担负职务的便利条件,而不能利用他人担负的职务的便利条件。利用他人职务自己收受贿赂,二者之间不具有因果联系,当然不背离其廉洁义务。显然,上述第一种、第三种观点将利用第三者的职务行为收受财物都作为受贿罪处理,过于宽泛地理解了受贿罪的利用职务便利。就此而言,第二种观点较为合适,但需要进一步明确和界定。在我们看来,利用职务之便,就是指利用本人职权或者地位形成的便利条件,既包括直接利用本人的职权,也包括利用本人的职权和地位所形成的便利条件。所谓利用本人职权,是指行为人直接利用本人职务、职权范围内主管、管理、经办钱物或者其他公共事务所形成的便利条件,这是权钱、权物、权利与利益交易的赤裸裸的最为典型的表现,具有权钱、权物交易的直接性;所谓利用本人职权或地位形成的便利条件,是指利用本人在职权或者地位上处于控制、操纵、干预他人或者处于优势地位所形成的便利条件。在这种情况下,尽管行为人未直接利用其的职权,但却利用了其职权和地位形成的优势和便利条件,如果没有其职权或者地位,权钱交易就不可能实现。与直接利用职权所进行的权钱、权物交易相比,这种权钱、权物、权利与利益的交易具有间接性。
  需要说明,利用职务上的便利是仅指利用本人现在职务上的便利,抑或包括利用过去职务上的便利和利用将来职务上的便利?所谓利用过去职务上的便利,是指利用本人过去曾经担任但现在已不再担任的某种职务上的便利;所谓利用将来职务上的便利,是指利用本人现在还未担任但将要担任的某种职务上的便利。对于这两种情况下的收受他人财物的行为,外国刑法中有事前受贿与事后受贿罪的规定。[9]但我国刑法并未有这方面的规定,受贿罪中利用职务上的便利,当仅指利用现有职务上的便利,而不能包括过去或者将来职务上的便利。
  如何理解“为他人谋取利益”及其在受贿罪中的地位,刑法界存在着“客观要件说”与“主观要件说”之对立。前者认为,为他人谋取利益是指受贿人为行贿人谋取某种非法的或合法的利益,这是行贿人与受贿人之间的一个交换条件,因此将其作为受贿罪的客观要件;后者则认为,为他人谋取利益,只是行贿人与受贿人之间货币与权力相交换的一种默契。就行贿人来说,是对受贿人的一种要求;就受贿人来说,是对行贿人的一种许诺或曰答应。因此,为他人谋取利益只是受贿人的一种心理态度,属于主观要件的范畴。对此如何认识与评价?我们认为,首先,从性质上讲,为他人谋取利益中的“利益”,既可以是合法的利益,也可以是非法的利益;既可以是正当的利益,也可以是不正当的利益;既可以是物质性利益,也可以是非物质性利益。因为刑法对“利益”的性质未作界定;其次,从作用上讲,为他人谋取利益仅仅限定着非法收受他人财物的受贿行为而不限定索取他人财物的受贿行为,索取他人财物的行为不以“为他人谋取利益”为法定要件。因为刑法第385条关于受贿罪的法条中,在“或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的”这句话之前,用的是“索取他人财物的”,而这个“的”字就意味着其前面的意思和后面的意思是并列的;再次,从其在受贿罪中的地位讲,“为他人谋取利益”既不可以作纯主观要件的理解,更不可以作纯客观要件的理解,而应当从主客观相结合、相统一的角度予以理解。也就是说,不管行为人在主观上具有为他人谋取利益的意思,还是客观上实施了为他人谋取利益的行为,都属于“为他人谋取利益”。而在具体案件中,有的可能侧重于客观要件即主要是以客观要件的形式表现出来,如虽然没有承诺为他人谋取利益但实际已着手为他人谋利益的;有的则侧重于主观要件即主要是以主观要件的形式表现出来,如承诺为他人谋利益但最终由于其他原因没有为行贿人谋取到利益。具体而言,受贿罪中的“为他人谋取利益”这一法定要件可以从以下两个方面予以认定:
  其一,有确实充分的证据证明行为人确曾在事前承诺为相对人谋取利益的。在这种情况下,行为人明知其为他人谋取利益的承诺是对相对人给付财物的报酬,因此,不管行为人在实际上是否为相对人谋取利益的,都完全符合现行刑法对受贿罪构成要件的立法规定。也就是说,只要有证据证明行为人作出过为他人谋取利益的承诺并基于此承诺而接受相对人的财物或者意图在为他人谋取利益之后再接受财物的,即构成受贿罪。当然,行为人作出的为他人谋取利益的承诺必须与所接受的财物具有因果关系,即接受财物是原因,承诺为他人谋取利益是结果,没有相对人的给付或者承诺给付财物,行为人就不会承诺为相对人谋取利益。如果行为人作出的为他人谋取利益的承诺不是他人给付财物引起的,即非法接受财物与承诺没有因果关系,就体现不出受贿的权钱交易本质,从而也就不成立受贿罪。
  在司法实践中,基于承诺所构成的受贿罪主要有以下三种表现形式:一是接受财物在先,作出为相对人谋取利益的承诺在后。在这种情况下,行为人一般是会履行承诺的。但不管行为人在实际上是否履行承诺,只要有这种承诺并接受了他人的财物,就构成受贿罪;二是作出为他人谋取利益的承诺在先,而接受财物在后的。对此,行为人一般也是会履行承诺的;但有时也会出现这样的情况:行为人承诺为他人谋利益,相对人也交付了财物,但由于案发或者其他原因,而在实际上并没有为他人谋取利益的。这种情况也构成受贿罪;三是接受财物与作出为他人谋取利益的承诺同时发生的。这种情况下行为人往往是在接受他人财物后才为他人谋取利益的。
  其二,尽管没有证据证明行为人确曾作出过为相对人谋取利益的承诺,但有证据证明行为人在事实上为他人谋取了利益,且其为相对人谋取利益的行为与其非法收受他人财物的行为具有因果关系,即接受财物是因,为他人谋取利益是果。司法实践中这种形式的受贿主要表现为以下三种方式:一是接受财物在先,为他人谋取利益在后,这是最为通常的受贿形式;二是为相对人谋取利益在先,接受他人财物在后。这种形式虽然较少,但只要查明为他人谋取利益与非法接受他人财物具有因果关系,即可以受贿罪论处;三是非法接受他人财物与为他人谋取利益同时发生,这种情况的受贿也比较少见,因此同样需要查明二者之间的因果关系。
  综上,在被动接受他人财物的受贿案件中,根据现行刑法的规定,仅仅有证据证明行为人接受了他人财物,还不能据此就认为其行为构成了受贿罪。要认定其行为构成受贿罪,还必须同时证明行为人确曾承诺(不论是事前还是事后)为他人谋取利益;或者虽然没有承诺,但在事实上、客观上为相对人谋取了利益或者已着手为他人谋取利益,且其承诺或者实际上为他人谋取利益与非法接受他人财物之间具有因果关系。否则,仅仅被动接受他人的财物,而未有证据证明具有“为他人谋取利益”要件的存在,按照刑法规定的罪行法定原则,就不应当对行为人以受贿罪论处。显然,刑法将“为他人谋取利益”规定为受贿罪的构成要件,背离了受贿罪侵犯的直接客体在于国家工作人员的廉洁义务的理念,同时也造成了司法实践中认定上的困难:如果行为人在客观上、实际上为相对人谋取了利益,这属于客观存在、客观事实,对此,在司法实践中比较容易证明,在具体定罪时也不会产生争论;但问题是如果行为人仅仅承诺为相对人谋取利益,由于这种承诺属于主观性的东西,司法实践中往往比较难以认定,从而造成受贿案件的定性困难;有的甚至是虽然作出过为他人谋取利益的承诺,但后来又不想为相对人谋取利益,从而对造成受贿罪中“为他人谋取利益”认定上的困难。因此,为了准确依法惩治受贿犯罪,我们建议,刑法应当对受贿罪的构成要件进行修改:要么将受贿罪中的“为他人谋取利益”规定为纯记述性的、不需要法官进行价值评价就能作出决定的客观要件,并解释为行为人在实际上为相对人谋取到了利益;要么将“为他人谋取利益”这一在理论上引起争论、在实践中不好证明、不利于操作并与受贿罪的直接客体相矛盾的模棱两可的东西从受贿罪的法定要件中删去,直接将国家工作人员非法收受他人财物的行为规定为受贿罪。因为,收受贿赂的行为本身即背离了其廉洁义务。


北安市人民法院 李俊杰

药品监督行政处罚程序规定

国家食品药品监督管理局


药品监督行政处罚程序规定(局令第38号)



             国家食品药品监督管理局令

                 第38号

  《药品监督行政处罚程序规定》于2003年3月28日经国家食品药品监督管理局局务会审议通过,现予发布。本规定自2003年7月1日起施行。


                             局长:郑筱萸
                           二○○三年五月十五日


              药品监督行政处罚程序规定

               第一章  总  则

  第一条 为保证药品监督管理部门正确行使行政处罚职权,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国药品管理法实施条例》、《医疗器械监督管理条例》和国务院有关行政法规的规定,制定本规定。

  第二条 药品监督管理部门对违反药品、医疗器械管理法律、法规、规章的单位或者个人实施行政处罚,适用本规定。

  第三条 药品监督管理部门实施行政处罚,必须坚持以下原则:
  (一)法定依据的原则;
  (二)法定程序的原则;
  (三)公正、公开的原则;
  (四)处罚与教育相结合的原则;
  (五)保护公民、法人及其他组织合法权益的原则。

  第四条 药品监督管理部门应当建立行政处罚监督制度。上级药品监督管理部门对下级药品监督管理部门实施的行政处罚进行监督。上级药品监督管理部门对下级药品监督管理部门违法做出的行政处罚决定,可责令限期改正;逾期不改正的,有权予以改变或者撤销。


                第二章  管  辖

  第五条 药品、医疗器械监督管理行政处罚由违法行为发生地的药品监督管理部门管辖。

  第六条 县级以上药品监督管理部门管辖辖区内的药品、医疗器械行政处罚案件。
  省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门管辖辖区内重大、复杂的药品、医疗器械行政处罚案件。
  国务院药品监督管理部门管辖全国范围内有重大影响的药品、医疗器械行政处罚案件。
  省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门可依据药品、医疗器械管理法律、法规、规章和本地区的实际,规定辖区内级别管辖的具体分工。

  第七条 两个以上药品监督管理部门,对管辖权有争议的,报请共同的上一级药品监督管理部门指定管辖。

  第八条 药品监督管理部门发现案件不属于本部门主管或者管辖的,应当填写《案件移送审批表》(附表1),经药品监督管理部门主管领导批准后即时填写《案件移送书》(附表2),并将相关案件材料一并移送有管辖权的药品监督管理部门或者相关行政管理部门处理。受移送的药品监督管理部门应当将案件查处结果及时函告移送案件的药品监督管理部门。
  受移送的药品监督管理部门如果认为移送不当,应当报请共同的上一级药品监督管理部门指定管辖,不得再次移送。
  上级药品监督管理部门在接到管辖争议或者报请指定管辖的请示后,应当在10个工作日内做出指定管辖决定。

  第九条 下级药品监督管理部门认为管辖范围内的案件不宜由本部门处理的,可以报请上级药品监督管理部门管辖或者指定管辖。上级药品监督管理部门认为下级药品监督管理部门不宜处理其管辖范围内案件的,可以决定自行管辖或者指定其他下级药品监督管理部门管辖。

  第十条 药品监督管理部门查处案件时,发现还涉及其他药品监督管理部门管辖的违法行为,应当参照本规定第八条填写有关文书,连同有关证据材料一并移送该药品监督管理部门。有管辖权的药品监督管理部门对移送的案件应当及时查处。

  第十一条 依法应当吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗机构制剂许可证》、《医疗器械生产企业许可证》、《医疗器械经营企业许可证》,撤销药品、医疗器械批准证明文件的,由原发证、批准的药品监督管理部门决定。
  药品监督管理部门查处的违法案件,对依法应当吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗机构制剂许可证》、《医疗器械生产企业许可证》、《医疗器械经营企业许可证》,撤销药品、医疗器械批准证明文件的,在其权限内依法做出行政处罚的同时,应当将取得的证据及相关材料报送原发证的药品监督管理部门,由原发证的药品监督管理部门依法做出是否吊销许可证或者撤销批准证明文件的行政处罚决定。
  需由国务院药品监督管理部门作出撤销药品、医疗器械批准证明文件的,应当由省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门上报国务院药品监督管理部门,国务院药品监督管理部门应当及时做出处理决定。
  原发证的药品监督管理部门依法实施吊销许可证和撤销批准证明文件的行政处罚决定,必须依据本规定进行。
  药品监督管理部门认为依法应当吊销《医疗机构执业许可证》的,应当建议发证的卫生行政机关吊销。

  第十二条 中国人民解放军所属的单位和个人违反药品管理法律、法规、规章的行为,由军队药品监督管理部门依据《中国人民解放军实施〈中华人民共和国药品管理法〉办法》管辖。


               第三章  立  案

  第十三条 药品监督管理部门对下列涉案举报线索及交办、报送的案件应当及时处理:
  (一)在监督检查中发现的;
  (二)检验机构检验发现的;
  (三)公民、法人及其他组织举报的;
  (四)上级交办的、下级报请查处的、有关部门移送的或者其他方式、途径披露的。
  受理举报应当填写《举报登记表》(附表3)。

  第十四条 药品监督管理部门发现违法行为符合下列条件的,应当在7个工作日内立案:
  (一)有明确的违法嫌疑人;
  (二)有客观的违法事实;
  (三)属于药品监督管理行政处罚的范围;
  (四)属于本部门管辖。
  决定立案的,应当填写《立案申请表》(附表4),报部门主管领导批示,批准立案的应当确定2名以上药品监督执法人员为案件承办人。

  第十五条 有下列情形之一的,不能确定为本案承办人:
  (一)是本案当事人或者当事人的近亲属;
  (二)与本案有直接利害关系;
  (三)与本案当事人有其他关系,可能影响案件公正处理的。


               第四章  调查取证

  第十六条 进行案件调查或者检查时,执法人员不得少于2人,并应当向被调查人或者有关人员出示执法证件。
  被调查人或者有关人员应当如实回答询问并协助调查或者检查,不得阻挠。
  对涉及国家机密,以及被调查人的业务、技术秘密和个人隐私的,承办人应当保守秘密。

  第十七条 药品监督管理部门之间对涉及查处案件的有关情况,负有互相协助调查、提供相关证据的义务。

  第十八条 执法人员进行调查时,应当填写《调查笔录》(附表5)。
  调查笔录起始部分应当注明执法人员身份、证件名称、证件编号及调查目的。执法人员应当在调查笔录终了处签字。
  调查笔录经核对无误后,被调查人应当在笔录上逐页签字或者按指纹,并在笔录终了处注明对笔录真实性的意见。笔录修改处,应当由被调查人签字或者按指纹。
  被调查人拒绝签字或者按指纹的,应当由2名以上执法人员在笔录上签字并注明情况。

  第十九条 执法人员进行现场检查时,应当当场填写《现场检查笔录》(附表6)。
  检查笔录起始部分应当注明执法人员身份、证件名称、证件编号及检查目的。执法人员应当在检查笔录终了处签字。
  检查笔录经核对无误后,被检查人应当在笔录上逐页签字或者按指纹。并在笔录终了处注明对笔录真实性的意见。笔录修改处,应当由被检查人签字或者按指纹。
  被检查人拒绝签字或者按指纹的,应当由2名以上执法人员在笔录上签字并注明情况。

  第二十条 调取的证据应当是原件、原物。调取原件、原物确有困难的,可由提交证据的单位或者个人在复制品上签字或者加盖公章,并注明“与原件(物)相同”字样或者文字说明。

  第二十一条 凡能证明案件真实情况的书证、物证、视听材料、证人证言、当事人陈述、检验报告、鉴定结论、调查笔录、现场检查笔录等,为药品监督管理行政处罚证据。

  第二十二条 在证据可能灭失,或者以后难以取得的情况下,执法人员应当填写《先行登记保存物品审批表》(附表7),报药品监督管理部门主管领导批准。先行登记保存物品时,执法人员应当向当事人出具《先行登记保存物品通知书》(附表8)。
  药品监督管理部门对有证据证明可能危害人体健康的药品及有关材料和已经造成医疗器械质量事故或者可能造成医疗器械质量事故的产品及有关资料,可采取查封、扣押的行政强制措施。执法人员在查封、扣押物品前应当填写《查封扣押物品审批表》(附表9),报药品监督管理部门主管领导批准。查封、扣押物品时,执法人员应当向当事人出具《查封扣押物品通知书》(附表10)。

  第二十三条 药品监督管理部门实施先行登记保存或者查封、扣押时,应当有当事人在场。当事人拒绝到场的,执法人员可以邀请有关人员参加。
  查封、扣押的物品,应当使用盖有本部门公章的“×××药品监督管理局封条”(附表11),就地或者异地封存物品。
  对先行登记保存或者查封、扣押的物品应当开列《 ( )物品清单》(附表12),由执法人员、当事人或者有关人员签字或者加盖公章。
  当事人拒绝签字、盖章或者接收的,应当由2名以上执法人员在清单上签字并注明情况。

  第二十四条 药品监督管理部门对先行登记保存的物品,应当在7日内做出处理决定。
  对查封、扣押的物品,应当在7日内做出是否立案的决定;需要检验的,应当自检验报告书发出之日起15日内做出是否立案的决定。
  已立案的应当填写《行政处理通知书》(附表13),送交被查封、扣押物品的当事人,查封、扣押物品期限顺延至做出行政处罚决定或者撤案决定之日。
  对不符合立案条件的,药品监督管理部门应当填写《解除先行登记保存物品通知书》(附表14),解除先行登记保存,或者填写《解除查封扣押物品通知书》(附表15),解除查封、扣押。

  第二十五条 药品监督执法人员调查违法事实,需要抽取样品鉴定检验的,应当按国务院药品监督管理部门制定的《药品质量监督抽验管理规定》抽取样品,并及时进行鉴定检验。

  第二十六条 调查终结,承办人应当写出案件调查终结报告。其内容应当包括案由、案情、违法事实、证据、办案程序,违反法律、法规或者规章的具体条、款、项、目,处罚建议及承办人签字等。(简易程序除外)


               第五章  处罚决定

                第一节 一般程序

  第二十七条 承办人提交案件调查终结报告后,药品监督管理部门应当组织3人以上有关人员对违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度,以及办案程序进行合议,并填写《案件合议记录》(附表16)。合议应当根据认定的违法事实,依照有关药品、医疗器械管理法律、法规和规章的规定,分别提出如下处理意见:
  (一)违法事实清楚,证据确凿,程序合法的,依法提出行政处罚的意见,对有可以不予处罚、从轻、减轻处罚或者从重处罚情节的,提出不予处罚、从轻、减轻处罚或者从重处罚的意见,涉嫌构成犯罪的,应当按规定及时移送司法机关,依法追究刑事责任;
  (二)违法事实不清,证据不足,或者存在程序缺陷的,提出补充有关证据材料或者重新调查的意见;
  (三)违法事实不能成立的,提出撤案申请,并填写《撤案申请表》(附表17)。

  第二十八条 药品监督管理部门在做出处罚决定前应当填写《行政处罚事先告知书》(附表18),告知当事人违法事实、处罚的理由和依据以及当事人依法享有陈述、申辩的权利。
  药品监督管理部门必须充分听取当事人的陈述和申辩,并当场填写《陈述申辩笔录》(附表19),当事人提出的事实、理由或者证据经复核成立的,应当采纳。
  药品监督管理部门不得因当事人申辩而加重处罚。

  第二十九条 对违法事实清楚、证据确凿、程序合法,依据药品、医疗器械管理法律、法规、规章的规定,应当给予行政处罚的,由承办人填写《行政处罚审批表》(附表20),经承办机构负责人填写审核意见后,报药品监督管理部门主管领导审批。
  对于重大、复杂的行政处罚案件,应当由药品监督管理部门负责人集体讨论决定,并填写《重大案件集体讨论记录》(附表21)。

  第三十条 药品监督管理部门做出行政处罚决定,应当制作《行政处罚决定书》(附表22)。
  《行政处罚决定书》应当载明下列事项:
  (一)当事人的姓名或者名称、地址;
  (二)违反法律、法规或者规章的事实和证据;
  (三)行政处罚的种类和依据;
  (四)行政处罚的履行方式和期限;
  (五)不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;
  (六)做出行政处罚决定的药品监督管理部门名称和做出决定的日期。
  《行政处罚决定书》必须盖有做出行政处罚决定的药品监督管理部门的公章。
  行政处罚内容有没收假劣药品、医疗器械或者有关物品的,《行政处罚决定书》应当附有《没收物品凭证》(附表23)。

  第三十一条 药品监督管理部门对依法没收的药品、医疗器械及相关物品和涉案的原材料、包装、制假器材,应当依照《行政处罚法》第五十三条规定予以处理。处理前应当核实品种、数量并填写《没收物品处理审批表》(附表24)及《没收物品处理清单》(附表25)。

  第三十二条 药品监督管理部门在进行案件调查时,对已有证据证明有违法行为的,应当出具《责令改正通知书》(附表26),责令其改正或者限期改正违法行为。

                第二节 听证程序

  第三十三条 药品监督管理部门在做出责令停产停业、吊销许可证、撤销药品、医疗器械批准证明文件或者较大数额罚款等行政处罚决定前,应当告知当事人有要求举行听证的权利。
  当事人要求听证的,应当组织听证。
  对较大数额罚款的界定,依照本省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府的具体规定执行。

  第三十四条 听证应当遵循公开、公正的原则。除涉及国家秘密、当事人的业务、技术秘密或者个人隐私外,听证应当公开进行。
  听证实行告知、回避制度,并依法保障当事人的陈述权和申辩权。

  第三十五条 药品监督管理部门对于适用听证程序的行政处罚案件,应当在做出行政处罚决定前,向当事人送达《听证告知书》(附表27)。
  《听证告知书》应当载明下列主要事项:
  (一)当事人的姓名或者名称;
  (二)当事人的违法事实、行政处罚的理由、依据和拟作出的行政处罚决定;
  (三)告知当事人有要求听证的权利;
  (四)告知提出听证要求的期限和听证组织机关。
《听证告知书》必须盖有药品监督管理部门的公章。

  第三十六条 当事人在收到听证告知后3日内提出听证要求的,药品监督管理部门应当在当事人提出听证要求之日起3日内确定听证人员的组成、听证时间、地点和方式,并在举行听证会7日前,将《听证通知书》(附表28)送达当事人。
  《听证通知书》应当载明下列事项并加盖药品监督管理部门公章:
  (一)当事人的姓名或者名称;
  (二)举行听证的时间、地点和方式;
  (三)听证人员的姓名;
  (四)告知当事人有权申请回避;
  (五)告知当事人准备证据、通知证人等事项。

  第三十七条 当事人接到听证通知书后,应当按时出席听证会,也可以委托1至2人代理出席听证会。委托他人代理听证的应当提交由当事人签字或者盖章的委托书。
  因故不能如期参加听证的,应当事先告知主持听证的药品监督管理部门。无正当理由不按期参加听证的,视为放弃听证要求,药品监督管理部门予以书面记载。
  在听证举行过程中,当事人提出退出听证的,药品监督管理部门可以宣布听证终止,并记入听证笔录。

  第三十八条 组织听证人员包括听证主持人和书记员。
  听证主持人由药品监督管理部门主管领导指定本机关内部的非本案调查人员担任,一般由本机关法制机构人员或者从事法制工作的人员担任。
  书记员由药品监督管理部门内部的一名非本案调查人员担任,负责听证笔录的制作和其他事务。

  第三十九条 当事人认为听证主持人和书记员与本案有利害关系的,有权申请回避。听证主持人的回避由药品监督管理部门主管领导决定;书记员的回避,由听证主持人决定。

  第四十条 有下列情形之一的,可以延期举行听证:
  (一)当事人有正当理由未到场的;
  (二)当事人提出回避申请理由成立,需要重新确定听证人员的;
  (三)需要通知新的证人到场,或者有新的事实需要重新调查核实的。

  第四十一条 举行听证时,案件调查人员提出当事人违法事实、证据和行政处罚建议;当事人进行陈述、申辩和质证。

  第四十二条 听证应当填写《听证笔录》(附表29)。《听证笔录》应当载明下列事项:
  (一)案由;
  (二)听证参加人姓名或者名称、地址;
  (三)听证主持人、书记员姓名;
  (四)举行听证的时间、地点、方式;
  (五)案件承办人提出的事实、证据和行政处罚建议;
  (六)当事人陈述、申辩和质证的内容;
  (七)听证参加人签字或者盖章。
  听证结束后,应当将《听证笔录》当场交当事人和案件承办人审核,无误后签字或者盖章。当事人拒绝签字的,由听证主持人在《听证笔录》上注明。

  第四十三条 听证结束后,听证主持人应当根据听证情况,提出听证意见并填写《听证意见书》(附表30)。

  第四十四条 听证意见与听证前拟作出的处罚决定一致的,按程序做出行政处罚决定;听证意见与听证前拟作出的处罚决定有分歧的,提交领导集体讨论决定。

               第三节 简易程序

  第四十五条 对于违法事实清楚、证据确凿,依法应当作出下列行政处罚的,可以当场做出行政处罚决定:
  (一)警告;
  (二)对公民处以50元以下罚款;
  (三)对法人或者其他组织处以1000元以下罚款。

  第四十六条 药品监督执法人员当场做出行政处罚决定的,应当向当事人出示执法证件,填写预定格式、编有号码并加盖药品监督管理部门公章的《当场行政处罚决定书》(附表31)。
  《当场行政处罚决定书》应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据(适用的法律、法规、规章名称及条、款、项、目)、具体处罚的内容、时间、地点、不服行政处罚决定申请行政复议或者提起行政诉讼的途径、药品监督管理部门名称。
  当事人应当在《当场行政处罚决定书》上签字或者按指纹,并由执法人员签字后当场交付当事人。
  当事人拒绝签字或者按指纹的,执法人员应当注明情况。

  第四十七条 药品监督管理部门适用简易程序做出行政处罚决定的,应当在《行政处罚决定书》中书面责令当事人改正或者限期改正违法行为。

  第四十八条 药品监督执法人员当场做出的行政处罚决定,应当在7个工作日内报所属药品监督管理部门备案。

               第四节  送  达

  第四十九条 《行政处罚决定书》应当在宣告后当场交付当事人,并由当事人在《送达回执》(附表32)上签字。
  当事人不在场的,应当在7日内依照本节规定,将《行政处罚决定书》送达当事人。
  《行政处罚决定书》由承办人送达被处罚单位或者个人签收,受送达人在送达回执上注明收到日期并签字或者盖章。签收日期即为送达日期。
  送达《行政处罚决定书》应当直接送交受送达人。受送达人是公民的,本人不在时,交同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的,应当由法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、其他组织负责收件的人员签收。

  第五十条 受送达人或者其同住成年家属拒收《行政处罚决定书》的,送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位人员到场并说明情况,在行政处罚决定书送达回执上注明拒收事由和日期,由送达人、见证人签字(盖章),将行政处罚决定书留在被处罚单位或者个人处,即视为送达。

  第五十一条 直接送达有困难的,可以委托就近的药品监督管理部门代送或者用“双挂号”邮寄送达,邮局回执注明的收件日期即为送达日期。
  国务院药品监督管理部门做出的撤销药品、医疗器械批准证明文件的行政处罚,交由被处罚单位所在地的省、自治区、直辖市药品监督管理部门送达。

  第五十二条 受送达人下落不明,或者依据本规定的其他方式无法送达的,以公告方式送达。
  自发出公告之日起,满60日,即视为送达。


               第六章 执行与结案

  第五十三条 《行政处罚决定书》送达后,当事人应当在处罚决定的期限内予以履行。
  当事人确有经济困难,需要延期或者分期缴纳罚款的,经当事人提出书面申请,提交有关证明材料。经案件承办人员合议,符合规定的填写《延(分)期缴纳罚没款审批表》(附表33),并经做出行政处罚决定的药品监督管理部门主管领导批准。主管领导批准后,由当事人填写延(分)期缴纳罚没款保证书,注明延(分)期缴款具体时间和金额,在保证书上签字并加盖公章,可以暂缓或者分期缴纳罚没款。

  第五十四条 当事人对行政处罚决定不服,申请行政复议或者提起行政诉讼的,行政处罚不停止执行,但行政复议或者行政诉讼期间裁定停止执行的除外。

  第五十五条 做出罚款和没收违法所得决定的药品监督管理部门应当与收缴罚没款的机关分离,除按规定当场收缴的罚款外,执法人员不得自行收缴罚没款。

  第五十六条 依据本规定第四十五条当场做出行政处罚决定,有下列情形之一的,执法人员可以当场收缴罚款:
  (一)依法给予20元以下罚款的;
  (二)不当场收缴事后难以执行的;

  第五十七条 在边远、水上、交通不便地区,药品监督管理部门及执法人员依照本规定做出处罚决定后,当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难的,经当事人提出,执法人员可以当场收缴罚款。

  第五十八条 药品监督管理部门及其执法人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据。
  执法人员当场收缴的罚款,应当自收缴罚款之日起2日内交至药品监督管理部门;药品监督管理部门应当在2日内将罚款缴付指定的银行。

  第五十九条 当事人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼又不履行处罚决定的,药品监督管理部门可以采取下列措施:
  (一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款;
  (二)申请人民法院强制执行,并填写《行政处罚强制执行申请书》(附表34)。

  第六十条 行政处罚决定履行或者执行后,承办人应当填写《行政处罚结案报告》(附表35)。并将有关案件材料进行整理装订,加盖案件承办人印章,归档保存。


               第七章  附  则

  第六十一条 药品监督管理部门及其执法人员违反本规定实施行政处罚的,依照《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国药品管理法实施条例》、《医疗器械监督管理条例》的有关规定,追究法律责任。

  第六十二条 药品监督管理行政处罚文书按本规定附表的格式由各地自行印制。

  第六十三条 本规定所称药品监督管理部门,是指依法享有行政处罚权的药品监督管理局、分局。

  第六十四条 本规定自2003年7月1日起施行。本规定自施行之日起,国家药品监督管理局1999年8月1日颁布实施的《药品监督行政处罚程序》(国家药品监督管理局第8号令)废止。





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