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犯罪心理/楼杰科(译)

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 14:29:48  浏览:9769   来源:法律资料网
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犯罪心理

楼杰科译


4-1 刑事犯罪的心理要素
大多数严重的刑事犯罪除了要求有犯罪行为外,还要求被告人有特殊的心理状态,通常称为犯罪心理。许多较轻的犯罪不要求有犯罪心理,而仅需证明被告人造成禁止的危害。这些犯罪通称为严格责任犯罪,将在第6章里分别讨论。它们趋向于是量刑较低的犯罪,并且目的在于阻止特定的危害而不是进行道德责难。多数严重的犯罪要求证明有应受谴责的心理状态,例如被告人想要或预见特定的危害。可以依据好几个理由证明犯罪心理要件是正当的。如果制罪旨在威慑罪犯,那么仅适于惩罚故意违反刑法的人。同样地,如果刑事定罪含有非难要素(见第1章3),那么刑法应该要求有罪的心理状态。当然,仅因为被告人有犯罪心理,不能得出他必定有罪过的结论,因为他可能有辩护理由。例如,被告人可能故意杀害他人但是如果杀害是自我防卫那么被告人就没有谋杀的罪过。所以犯罪心理要件仅是法律评价被告人是否应受刑事责难的一部分,而不是全部。
制定法或普通法上的犯罪定义可能包含着一个十分精确的被要求的犯罪心理形式(诸如买卖赃物案中的“知道或相信商品是偷来的”,《1968年偷盗法》s.22)。但是在某些案件中,定义或者使用像“有敌意地”等一般词语或者根本不暗含任何要求的心理要素。这意味着法院必须决定如果要求有心理要素那么要求的是何种心理要素。
在刑法的该领域内学院派法律人与许多法官之间存有许多分歧。法官们本身就并不全部一致或者他们的观点并未完全一致,这使重新制定以及修改刑法的任务更有必要且更加困难。例如,一个反复争论的问题涉及刑法应在何种程度上定义“犯罪心理的词语”诸如“意图”或“希望”的精确含义。许多法官认为这些词语最好留给法院来确定以便陪审团(或者治安法官)能够赋予它们通常而“常识”的含义(见第2章的热点讨论)。该领域内另一主要的争论,在第1章4中已提及,是法律是否应该要求证明主观的心理状态,或者是是否应该适用客观标准。
因为犯罪的犯罪行为可能包含了许多不同的要素,所以可能对这些要素要求不同的犯罪心理;所以犯罪的犯罪心理可能由好几个要素构成。买卖赃物罪要求买卖行为是不诚实的,也要求明知或相信商品是偷来的。夜盗罪,依据《1968年偷盗法》s.9(1)(a),要求侵害人意图实施意图偷窃等一系列犯罪中的一种犯罪而进入建筑物,并且外加被告人知道他作为侵害人进入建筑物,或者认识到他可能是侵害人而进入建筑物。夜盗罪的例子很有趣,因为虽然(例如,意图偷窃)法条中特别提到意图,但是侵害人的犯罪心理则没有提及:它已包含在法院的犯罪定义中。在心理要素未在定义中规定时,犯罪心理的形式经常由法院确定。在Tolson案中,Stephen说:
“不同犯罪的心理要素差异很大……每一犯罪的完尽定义明确地包含着或暗含着有关心理状态的命题……现今被法律或其他方式定义的犯罪比以前定义的犯罪要精确的多……但是留下一些不明确表述心理要素的犯罪是一般的——我认为可以说永恒的——立法实践。”
因此一般原则是犯罪可能包含好几个不同的犯罪心理要素,并且其中一个或多个可能在定义中留下了不明确的表述,而由法院来确定。
应该注意的是虽然犯罪心理一词字面上意味着“有罪的心理”,但是即使被告人无责,他也可能有犯罪心理。例如,在Yip Chiu-Cheung案中,被告人是卧底反毒警察,和毒品走私犯共同安排毒品输入从而有效地揭露了一个毒品走私团伙。法院判决他可以被说成是意图共谋安排毒品输入。他怀有良好动机地行为不影响犯罪心理是否存在的问题。

4-2 犯罪心理的不同种类
如我们所强调的,虽然每一犯罪都有自己的犯罪心理,但是有许多犯罪心理词语经常在犯罪定义中出现,并且这些词语需要被检验。它看起来符合逻辑,并且期望刑法拥有概念“图书馆”,具有明确的定义,然后能够适用于各种犯罪:它使起草,解释以及适用刑法更加容易并且更加一致。这在一定程度上是1978年法律委员会有关犯罪的心理要素的报告以及附随法案草案的目标;它也影响了1985年法律委员会公布的刑法典草案以及随后的报告。实践中,旨在发展一套有严格定义的犯罪心理术语是有问题的。不仅有涉及上面(见第4章1)有关犯罪心理词语是否可以定义地太僵化的争论;起草定义诸如“意图”这种适用于例如,偷盗,谋杀,未遂,以及刑事损坏等广泛不同的犯罪的词语也有困难。在英国的法律制度中后一问题由于法院总是从各案因而是特定犯罪的角度来确定词语的含义而更加恶化。结果就要知道同一词语,如“意图”,在两种不同犯罪中的不同含义。这种情况不可以被视为符合逻辑的或者可取的,当然它不会使解释或适用刑法更加容易。或许法官最近避免定义犯罪心理词语而更愿意相信在其最低程度指导下的陪审团常识是对该问题作出的反应。
我们将讨论三种主要的犯罪心理概念:意图,卤莽以及疏忽。它们可以被视为尺度,意图是最严重的犯罪心理形式,卤莽其次,疏忽最轻。

4-3 意图
4-3-1 意图起着不同的作用
人们早已注意到犯罪心理术语在刑法中可以发挥各种功能。特别是意图,更是如此。例如Jeremy Horder(1995年Horder)认为“意图”一词有四种不同的功能。

1、“构成危害”
意图可以用于“构成危害”,这意味着有意图地实施行为才构成犯罪,否则就无责。例如意图安全进入未授权的资料库而使用计算机,我们将在第14章中看到这一犯罪。很显然,使用计算机本身没有危害,而意图使行为应受刑事制裁。

2、保护自主
意图要件也可以用来保护自主。它可以发挥限制犯罪潜在范围的有益功能。这在考虑心理伤害时特别相关。虽然法律可能希望惩罚意图引起被害人心理伤害的高视阔步者,但是法律不愿惩罚使考生测验不及格并意识到会给考生造成心理伤害结果的测验者。意图要件有助于区分这些情况并且判高视阔步者有罪,但不判测验者有罪。

3、危害的性质
意图可以是危害的重要方面。有意图的推会被被害人认为比意外的推更严重。有意图的伤害不仅造成被害人的身体伤害,而且也证明未将被害人当作个人来尊重。

4、可责性的要素
最后,意图可以作为决定被告人应受谴责程度的要素。因此有意图的杀害被视为谋杀罪,反之卤莽杀害是稍轻的犯罪,即过失杀人罪。

4-3-2 意图的含义
依照意图可以起的不同作用,“意图”一词已证明法院很难界定并且在不同的语境中赋予了不同的含义是不会令人惊讶的。事实上法院很少必须考虑“意图”的确切含义。这部分是因为仅意图就满足犯罪心理的犯罪不多;更普遍是犯罪心理包括卤莽的犯罪。就这些犯罪而言,就无需区分卤莽和意图。这意味着意图与卤莽之间的界限这一重要理论问题并非经常具有实践的重要性。但是,有两个理由需要检验意图。第一个理由是概念上的:意图被称为“自决行为的范例”;即,想要结果使自己与该结果之间的联系程度要比卤莽或疏忽的大。所以在某种意义上意图是最严重的犯罪心理形式。第二个理由更注重实践。多数有关意图的案件发生于意图和卤莽之间的区别标记着谋杀与过失杀人之间的区别的凶杀情形。
那么这是否意味着说行为人想要特定的结果呢?所有有关意图的案件的统一论题是应该赋予该词通常含义。因此意图的核心含义就是在某人想或希望结果发生时想要该结果。在犯罪未遂情况下处理意图含义的Mohan案中,James勋爵兼首席法官解释意图是指“目标”或“引起特定结果的决定”。他认为这与结果是可能还是不可能发生无关。你可以通过希望杀死被害人而向他开枪表明想要杀死被害人,即使他离你很远而你不可能成功杀死他。
同样清楚表达的是“意图与动机或欲望有所不同”(Bridge勋爵在Moloney案中)。这意味着法律不关心被告人为什么行为。所以例如,在“安乐死”案件中,即使可能有善良的动机(结束被害人的疼痛和痛苦),还是有杀害意图。在Hyam v. DPP案中,被告人的动机可能是嫉妒,或者是急切地吓唬意图中的被害人使他离开该区,但是法院仅对被告人是否意图杀害或严重伤害他人感兴趣。像这种情况,动机仅是证明意图存在的方法,它使被告人更可能有必需的意图。
因此,意图的核心定义就是被告人实施行为时的目的。这被认为与该词的通常理解相符,所以Bridge勋爵在Moloney案中提出一个“黄金规则”——有关意图的含义法官无需具体的指导陪审团。陪审团仅需使用该词的通常含义。
但是在疑难案件中(“罕见而例外的案件”(Gregory and Mott)),可能必须给出进一步的指导。这些案件是当被告人实施行为是为了引起一个特定的结果但是十分可能引起其他结果。常被引用的例子(来自于法律委员会的报告)是行为人怀着炸毁飞机上的货物而获得保险金的目的将炸弹放在飞机上。虽然他的目的只是炸毁货物(事实上他乐于飞行员能逃生),但他意识到飞行员的死亡实际上是不可避免的。这种预见足以等于杀害飞行员的意图吗?
法院对该问题有严重的分歧。为了完全理解法律就必须看一看上议院讨论该问题的三个案例:

1、Moloney案
在Moloney案中,Bridge勋爵坚决区分了意图与结果可能或大概会发生的预见。依他的看法,为该案的其他法官一致接受,预见结果十分可能发生仅是意图的证据,而不是意图本身。证明预见是证明意图道路上的一个阶段,但是两者不应被混淆。所以在法律委员会的投炸弹者案中,投炸弹者预见飞行员会死的事实是投炸弹人意图杀死飞行员的证据,但本身不等于意图。
Bridge勋爵觉得在多数案件中不需要给陪审团意图的定义,而且参考预见会使两者混淆,因此没有必要。但是,在事实要求审理法官讨论预见的案件中,Bridge勋爵给予了如下“指导”:
“我认为法官只需让陪审团考虑两个问题。首先,谋杀案(或者在其他案件中必须证明有意图引起任何相关的结果)中的死亡或严重伤害是被告人自愿行为的当然结果吗?其次,被告人预见的结果是其行为引起的当然结果吗?应该告诉陪审团的是如果他们肯定地回答这两个问题,那么据此可以得出被告人意图引起该结果的正确推论。”
Bridge勋爵没有比这更具体的定义意图。什么是“当然结果”?Bridge勋爵没有说出它的含义,但是他的判决总体上清楚地表明它意指除非有意外介入否则本质上必然会发生的结果。但是,关于“当然结果”一词含义的疑问导致了(Moloney案后不久)其他案件上诉至上议院。

2、Hancock and Shankland案
在Hancock and Shankland案中,上议院赞成Bridge勋爵对意图的解释。Scarman勋爵,写了该案的上议院判词,肯定“预见不必然意味着意图的存在,虽然这在考虑了陪审团可能认为他有权推导出必需的意图的其他所有证据后可能是事实。”但是,Scarman勋爵感到引用上面的Moloney指导原则是有缺陷的,因为“当然结果”一词很可能被误解。它很可能被认为“当然”意味着没有事是非当然发生的并且该词未传达Bridge勋爵所想之近乎无疑的意思。Scarman勋爵认为应该清楚的告诉陪审团结果的可能性越大,就更可能预见结果而且结果是意图中的可能性就越大。但是,他也感到具体的指导原则不可能给审理法官多大的帮助,审理法官应该鼓励陪审团运用它的常识依据特殊案件的事实作出判断。
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不当得利的类型及构成要件

王春胜


  我国《民法通则》第92条规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应将取得的不当利益返还给受损失的人。”这是民法通则关于不当得利制度的独项规定,由于这一内容过于简单、原则,因而,有关不当得利制度的理论对国内司法实践的指导尤为重要。
  一、不当得利的类型
  不当得利以受益人是否知情为标准可分为善意不当得利和恶意不当得利,受益人取得利益时不知其受益无合法根据是善意不当得利,反之,则为恶意不当得利。因此,我国民法既有理论认为:不当得利本质上是一种利益,与当事人的意志无关,只要存在不当得利这一事实,不论当事人意志如何,均应产生不当得利之债。
  二、不当得利构成要件
  法学界根据我国《民法通则》的规定从理论上阐释了不当得利的构成要件,通说认为:无法律上原因,取得利益,致他人损失为构成不当得利的三个要件,没有对受益人的主观意志方面进行界定。受益人获得利益时不知其受益无合法根据能够成立不当得利,这在我国则存在肯定说和否定说两种主张。多数学者持肯定说:受益人获利时是否明知无合法根据,对不当得利的成立没有法律意义,这只是确定财产的返还范围时应考虑的因素。而否定说认为,在不当得利中,“从主观方面来看,当事人取得的不应当取得的利益时的主观状况应是善意的,”并且认为“只有基于善意的主观状况所取得的不应当取得的财产才能具有不当性,而不是非法性。”但是,这个观点没有得到深入的探究,而且又因此观点未能突破传统理论的束缚,在诸多方面与肯定说藕断丝连,难免自相矛盾,由此对我国民法原有理论的影响效果不甚明显,更未触动民事立法。
  在我国,将受益人知情作为恶意不当得利处理,这不符合设立不当得利的目的。不容置疑,不当得利是社会复杂多样的经济生活中呈现出的一种不正常,不合理的现象。民法设立的这一制度的主旨,在于平衡当事人之间的经济利益,而不是以惩罚受益人的不当得利行为为归宿或出发点,不当得利的功能并不在于填补损失,而是在于使受领人返还其无法律上原因而受的利益。在受益人知情即恶意不当得利中所规定的受益人之返还责任,显然不仅仅为抑制受益人取得不应得到的利益的不合理现象,还表露了受益人得利行为的思想。因此,在不当得利中,恶意取得者“不论有偿取得还是无偿还取得,应予以返还,并给予相应的民事制裁。”
  受益人明知无合法根据而取得利益是违法行为,不是不当行为。依照通说,受益人知情只表明主观上是恶意,但其行为并没有违反法律的具体规定,因而应受到道德谴责,而不应受法律制裁。并且,不当得利的发生往往是由受损失人和第三人的过失造成,甚至有的则因自然事件引起,而受益人既没有阻止受损失人和第三人避免过错的义务,也没有遏制自然事件发生的能力。因此,把受益人知情认定为违法行为,是不公平的。一行为违反法律的具体规定固然是违法行为,但在法律无具体规定遵循时,就应该用法律的基本原则来衡量其行为是否合法,只有这样,才真正符合民事法律的立法意旨,并充分体现民法基本原则的价值功能。
  三、关于不当得利的独立性和无因性
  不当得利制度源于罗马法,后来被法、德、日等国所继受。在古罗马,把不当得利按受益人是否知情划分为善意不当得利和恶意不当得利,目的是为了使受益人分别不同情况而承担不同的责任,从而合理有效的保护受损失人的财产权利。罗马法不当得利的分类,与罗马法承认物权行为的独立性与无因性有关。
  物权行为是相对于债权行为而言的。所谓债权行为,就是在当事人之间设立债权和债务关系的法律行为,以合同居多,他不发生物权的变动。而物权行为则是以物权的设定、移转、变更或消灭为目的法律行为。
  债权行为与物权行为截然分开,各自独立,就是物权行为的独立性,物权行为的独立性又是就物权行为的法律效力是否受债权行为的影响而言的。如果物权行为的成立和有效受债权行为成立与否和债权行为的效力的影响,则为有因,反之,既为无因。在罗马法中,债权行为和物权行为是相互独立的,只要物权行为本身有效成立,即使作为其原因的债权行为不成立和无效,也不影响其效力,因而无论受益人受领不应取得利益是否知情都不影响其取得物之所有权,受损失人丧失所有权,并丧失所有物返还请求权。
  四、我国法律中关于不当得利制度的规定
  我国涉及不当得利制度的现行规定仅有两个条文(《民法通则》第92条和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》的131条),但都未提到不当得利有善意和恶意之分,把不当得利划分为善意和恶意是民法学界在引进西方相关理论的基础上提出来的,我国民法通则第72条规定,财产所有权的取得不得违反法律规定,最高人民法院确认,承包经营权人未经发包人同意擅自转包或者承包的无效,这些足以说明我国法律不采用物权行为的无因性说,而更注重于法律行为的合法性、真实性。我国既然不承认物权行为的独立性与无因性,为了保持民法理论体系内部的协调,应否认恶意不当得利的存在。可能有人认为,只有我们全盘接受德国法系的民法理论,承认物权行为的独立性与无因性,恶意不当得利就具备了存在的前提。这虽不失为解决问题的一种方法,但我们应认识到,由于承认物权行为的独立性与无因性已引起了不少弊端,最突出的表现在,依照物权行为的独立性与无因性理论,物权行为的成立或效力应就本身加以判断,不因债权行为不成立、无效或被撤销而受影响。买卖契约即使不成立,无效或被撤销,对物权行为没有影响,买受人仍取得所有权,出卖人只能以不当得利的规定请求返还,其地位由物之所有人降至为普通债权人,甚至处于极为不利的地位,严重违反了民法中的公平正义原则。笔者认为,恶意不当得利制度与承认物权行为的独立性与无因性密切相关,前者的存在是肯定后者的必然结果,而对物权行为的独立性与无因性的否认,则应使取消恶意不当得利制度成为顺理成章的事情,这些也更科学,更合理,更符合民法理论的发展趋势。
  综上所述,我国民法理论通常不承认物权行为的独立性与无因性,因而,不当得利制度无区分善意和恶意之意义。把受益人知情作为恶意不当得利,不适当地扩大了不当得利制度的适用范围,混淆了不当得利与侵权行为的界限,造成法律适用的重叠,增加了法律规范的弹性。既不利于保护公民或法人的合法权益,也不利于司法工作者把握行为的性质,更无益于民法的充实与弘扬。所以,为发挥不当得利制度的价值功能,达到设立不当得利制度的真实目的,协调民法理论之间的矛盾,推动民法学的繁荣与发展,我国立法应取消恶意不当得利制度,即明确不当得利之债的产生必须以受益人取得财产和占有该项财产时持续善意为基本前提要件。受益人明知无合法根据仍取得利益是侵权行为,不属于不当得利。


北安市人民法院
王春胜
  近年来,随着民事案件中涉及鉴定程序的案件日益增多,鉴定意见在案件事实认定方面发挥的作用越来越大,许多案件当事人对鉴定意见的争议往往成为案件审理的焦点。在以往司法实践中鉴定人有时难以出庭作证,影响了鉴定意见的权威性和公信力,也缺乏对鉴定机构及鉴定人的必要约束,甚至存在随意鉴定、重复鉴定现象,影响了司法的效率 。

  虽然新民诉法已经对鉴定人出庭作证作了相关规定,但是当前司法实践中鉴定人出庭率仍然普遍较低,庭审中双方当事人大多仅能对书面的鉴定结论发表意见,而无法通过提问鉴定人等方式进一步质证鉴定结论的真实性、科学性,极大地制约了庭审功能的发挥,成为影响案件质量和制约司法公正的一大瓶颈。

  一、司法鉴定案件及鉴定人出庭现状

  近年来,司法鉴定案件逐年快速增加,而鉴定人出庭现状却不容乐观。据统计,淮安市两级法院2008年以来司法鉴定案件逐年持续增长(见图一):2008年191件,2009年287件,2010年277件,2011年290件,2012年294件;2009—2012年司法鉴定案件年增长率分别为50.26%、3.5%、4.7%、1.4%。而鉴定人出庭案件均为0件。由此可以看出,鉴定人出庭率低是当前司法实践中面临的突出问题,亟待加以解决。

  二、鉴定人不出庭的成因及弊端

  造成鉴定人出庭率普遍较低的原因是多方面的,既有文化和观念方面的因素,也有制度立法方面的原因。主要体现在以下几个方面:

  (一)对于鉴定费及鉴定人出庭有关费用观念认识不统一。当事人认为,收取了鉴定费,鉴定人就有出庭作证、接受质询的义务,不应再收取鉴定人出庭相关费用,故对鉴定人出庭及收取费用持消极态度。而法官们对此认识和处理也不一致:有的法官在裁判文书中将鉴定费作为诉讼费用进行表述和处理;有的法官将之作为诉讼请求进行表述和处理;有的法官认为鉴定人出庭的误工费等费用无论申请鉴定的当事人胜诉与否,都要由其承担,并在裁判文书中对该费用不予表述;有的法官则认为鉴定人出庭的误工费等费用由申请鉴定的当事人先垫付,在裁判时将此费用作为诉讼费用的一部分按照由败诉方负担的原则进行处理,并在裁判文书中写明等。这种观念认识上的不一致和处理上的不规范,造成当事人对鉴定人出庭及收取该费用的做法的不理解和不配合。

  (二)鉴定人出庭误工费等费用收取标准不规范。《关于司法鉴定收费管理办法》第13条规定:“司法鉴定人在人民法院指定日期出庭作证发生的交通费、住宿费和误工补贴,不属于司法鉴定收费范围,由人民法院按照国家规定标准代为收取后交付司法鉴定机构”。《诉讼费用交纳办法》第11条第1款也规定,该项费用由法院按照国家规定标准代为收取。但是,事实上没有“国家规定标准”,这已经成为困扰司法实践的一个难题。实践中,多是申请鉴定人出庭作证的当事人自己与鉴定人协商确定有关费用,鉴定人一般要求高额的交通费、误工补贴等出庭费用,动辄上千元,当事人聘不起这样的“高价”专家证人。个别当事人在鉴定人出庭后甚至拒付其出庭有关费用。

  (三)鉴定人不愿出庭作证或接受询问。限于鉴定人职业性质的不同,鉴定人与委托法院距离的远近,涉及鉴定案件情况的复杂,当事人因争议较大、分歧严重而情绪激烈,以及出庭过程中不可预测的因素,实践中,鉴定人往往因工作繁忙、人身安全、畏惧庭审等原因而不愿出庭作证或接受询问。

  (四)鉴定人出庭作证制度的规定不完善。主要表现在三个方面:一是立法仅原则性规定鉴定人应当出庭,但缺乏保障和约束条款;二是立法未明确规定违反出庭作证义务应当承担的责任,致使该义务形同虚设。法院对没有正当理由拒不出庭的鉴定人无强制手段,从而使拒不出庭的鉴定人无所畏惧;三是立法上保障鉴定人出庭作证或接受询问的制度不完善。

  由于对鉴定费和鉴定人出庭有关费用的认识不统一,影响了此类案件对该费用的正确处理,造成同案不同判,致使一些当事人因有关费用未得到正确处理而不服法院判决,进而引发涉诉信访。鉴定人要求过高的出庭误工费等费用,使当事人为此付出高额代价,但大多数当事人因不知此权利或无力承担该费用而未要求鉴定人出庭作证,加之鉴定人不愿出庭和法院无强制措施,造成鉴定人出庭率极低。然而鉴定人出庭作证或接受询问,对于法庭有效质证、理性采信鉴定结论,进而正确裁判案件具有重要作用。鉴定人不出庭不能消除当事人对鉴定结论的异议,造成法院采信困难,甚至进行重新鉴定,增加了当事人诉累和经济负担。鉴定人出庭率极低致使一些本来可以查清的事实无法查清,一些本来可以发现的错误鉴定未被发现,导致错案发生,最终影响法院裁判的公正性和公信力。

  三、 完善鉴定人出庭制度

  解决鉴定人出庭率低的问题,既需要法院、司法行政部门、鉴定机构、鉴定人、案件当事人等有关部门和人员的共同努力,更需要从立法上对现行制度规定进行完善。

  (一)正确认识和处理鉴定费用和鉴定人出庭有关费用的性质。《诉讼费用交纳办法》第12条明确规定,“诉讼过程中因鉴定、公告……等发生的依法应当由当事人负担的费用,人民法院根据谁主张、谁负担的原则,决定由当事人直接支付给有关机构或者单位,人民法院不得代收代付。”所以鉴定费不属于诉讼费,而属于一种服务性收费,而且当事人不能向法院交纳,法院也不能代收代付,应当是当事人直接向鉴定机构交纳。所以在裁判文书中表述鉴定费时应作为一项诉讼请求来表达,而不能与诉讼费、案件受理费等一起表述。《诉讼费用交纳办法》第6条明确规定,当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括:鉴定人在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴;第11条规定,该费用由人民法院按照国家规定标准代为收取;第29条规定,诉讼费用由败诉方负担,胜诉方自愿承担的除外。《关于司法鉴定收费管理办法》第13条规定,鉴定人出庭的有关费用由人民法院代为收取后交付司法鉴定机构。笔者认为,鉴定人出庭所产生的费用是诉讼费用,应当由法院根据有关标准代收,在庭审后一定时间内交给司法鉴定机构,由鉴定机构出具发票,使鉴定人出庭的合理费用得到落实。最后,按照诉讼费用由败诉方负担的原则,在裁判文书中将鉴定人出庭所产生的费用与其它诉讼费用一并作出处理。

  (二)规范鉴定人出庭误工补贴等费用的补偿标准。鉴定人出庭作证的误工补贴等费用没有“国家规定标准”,实践中,当事人为了确保鉴定人出庭而支付高额费用,严重损害了当事人的合法利益。建议由最高人民法院与国家司法行政部门协商,本着既确保鉴定人出庭的合理费用得到有效补偿、调动其出庭积极性,又切实减轻当事人诉讼负担、保护其合法权益的原则,确定鉴定人每人次在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴的参照标准,再由人民法院结合出庭时间长短、路途远近等情况具体确定有关费用数额,同时,每隔一年或两年重新确定一次参照标准。

  (三)尽快完善现行立法。(1)明确规定鉴定人违反出庭作证义务应当承担的责任。首先,立法应当明确庭审程序中鉴定人应当出庭作证的情形。其次,明确案件当事人负有通知鉴定人出庭作证的义务。再次,增加规定应当出庭的鉴定人不出庭的法律后果。最后,细化鉴定人可以不出庭和应当出庭的情形及鉴定人可申请不出庭的正当理由。明确规定对无正当理由拒不出庭的鉴定人,人民法院可以向其所在地的司法行政部门建议,由其进行审查并作出处理,将处理结果函复人民法院。以此来强化鉴定人的出庭义务,消除鉴定人无正当理由拒不出庭的情形。(2)完善保障鉴定人出庭作证的制度。首先,进一步明确对鉴定人人身安全予以保护的主体机关、保护措施以及明确对保护不力的惩戒等内容,确保为实现事前保护和事后保护提供法律支持。其次,专门构建重大案件中关键证人的保护制度,其中包括保护主体、保护对象、保护措施以及对保护不力的惩戒。再次,确立鉴定人出庭作证的经济补偿制度,规定补偿的范围、补偿的标准以及补偿的主体。最后,完善庭审质证程序。为保障鉴定人的人身安全,可设立灵活的质证程序,保障鉴定人顺利接受质证。

  (四)司法行政部门应加强对鉴定机构的管理监督。(1)从注重准入管理转变为注重执业监管,从加强鉴定机构内部管理、鉴定过程监督、鉴定人出庭、鉴定人违法违规公示制度等方面入手,强化各环节的监督;(2)建立司法鉴定人诚信档案,并且在网络等媒体上公示,通过市场选择机制、引导机制来促进司法鉴定的健康发展;(3)定期向人民法院了解司法鉴定机构、司法鉴定人的鉴定结论采信情况、出庭情况等,并根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第13条的规定,将之作为处罚、淘汰鉴定机构和鉴定人的重要依据。

  四、新民诉法关于鉴定人出庭相关规定存在的问题及建议

  修改后的《民事诉讼法》第七十八条规定:“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”然而,笔者发现该条规定在司法实践中扔存在一些问题,如部分当事人滥用申请鉴定人出庭的权利,人为增加不必要的诉讼成本,浪费诉讼资源,降低司法效力或者当事人对权利行使不规范,导致诉讼周期的人为延长等。如在者审理的部分交通事故案件中,当事人仅是口头提出“鉴定有问题,申请鉴定人出庭作证”,未说明具体的理由,导致审判人员难以做出决定。具体如下:

  (一)未确定鉴定人出庭的前提条件。根据新民事诉讼法的规定,当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭作证的,鉴定人应当出庭作证。此条件规定的过于宽泛,由于异议范围没有明确界定,在实际操作中就产生了难题,是否只要当事人对鉴定意见提出异议,就应该通知鉴定人出庭作证。

  (二)未明确申请鉴定人出庭作证的时间界限。法律对当事人于何时申请鉴定人出庭作证没有规定,这意味着当事人可能在案件审理的任何一个阶段提出申请,放任这种情形,可能导致诉讼程序的混乱,并可能存在当事人随意申请,以人为方式延长诉讼过程的问题。

  (三)未明确鉴定人出庭作证的费用承担。根据新民事诉讼法第七十四条的规定,证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失,由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的,由该当事人先行垫付;当事人没有申请,人民法院通知证人作证的,由人民法院先行垫付。新民事诉讼法对证人出庭作证的费用承担给出了相关规定,而对于鉴定人出庭作证的费用问题并未明确。因此,一种观点认为,鉴定人和证人属于不同性质,鉴定人出庭作证的费用承担问题因法律并未将其与证人统一规定,因此其费用承担问题必然与证人出庭作证的费用承担不同,另一种观点认为,鉴定人出庭作证的费用已然包含在鉴定费当中。

  (四)未明确出庭的鉴定人员范围。在司法实践中,鉴定机构作出鉴定意见一般要求鉴定人均为两人以上,因此当事人在申请鉴定人出庭作证时,如果未明确要求哪一个鉴定人出庭作证,法院应该通知全部鉴定人还是其中之一即可?如果当事人在申请时指明了要求哪一鉴定人出庭作证,是否必须是该鉴定人出庭。

  在司法实践中申请鉴定人出庭作证问题还应进一步细化和规范,具体建议如下:

  (一)明确当事人提出异议的有效范围及方式。为避免当事人滥用申请鉴定人出庭作证的权利,建议对当事人提出异议的有效范围进行明确规定,并建立严格的异议申请审查程序。结合证据规则的规定,对于当事人提出的异议,如果是存在下列情形之一的,人民法院应当认为异议有效:1、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;2、鉴定程序严重违法的;3、鉴定意见明显依据不足的。人民法院在送达诉状副本和举证通知书时将鉴定意见书复印件一并送达给当事人,并对当事人提出异议的时间和要求进行告知,告知当事人应在举证期限内提出书面异议意见,同时明确告知当事人滥用申请鉴定人出庭作证权利的法律后果。


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